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文章發(fā)布時間： 2018-03-27 17:44:12 本文作者：admin
走到大街上，五顏六色的共享單車成為一道亮麗的風景。各種公開的數(shù)據(jù)和報道表明，目前共享單車在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的競爭以商標為主。除了文字商標，人們還注意到共享單車的耀眼色彩，“小黃車”“小藍車”成為人們耳熟能詳?shù)姆Q謂。那么，共享單車應(yīng)當如何實施顏色商標的知識產(chǎn)權(quán)布局呢?
單一顏色商標難以獲得注冊
單一顏色商標，是指商標僅由一種顏色構(gòu)成，沒有文字或者圖形元素。單一顏色商標通常應(yīng)當覆蓋整個商品的表面。
《TRIPS協(xié)定》第15條明確規(guī)定：“任何能夠?qū)⒁粋€企業(yè)的商品或服務(wù)區(qū)別于另一個企業(yè)的商品或服務(wù)的符號或符號組合都能構(gòu)成商標。”可見，《TRIPS協(xié)定》并未將單一顏色排除在注冊商標的范圍之外。
我國《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗恕⒎ㄈ嘶蛘咂渌M織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊。”從條文規(guī)定看，可注冊范圍并不包括“單一顏色”而只有“顏色組合”。但是仍然有人認為，上述的“包括……以及……”只是部分列舉，而非充要條件，既然《商標法》并非明確排除單一顏色的注冊，根據(jù)法無禁止即可為原則，“單一顏色”應(yīng)當可以注冊為商標。
除此之外，還有如下理由：
第一，世界上很多國家和地區(qū)，如美國、歐盟等，都認可單一顏色可以注冊為商標并對之進行保護。
第二，人類肉眼對于顏色具有一定的識別能力，一個視覺正常的人可以對3種原色光混合出的各種顏色進行分辨，而且精確度極高。此外，隨著科技的發(fā)展，商標審查人員還可以借助一些儀器如標準光源、對色燈箱和測色儀等來幫助辨色。因此，單一顏色商標并不存在通常所認為的“注冊資源有限”的問題。
第三，商標所注冊的商品和服務(wù)有著嚴格的分類。對于大多數(shù)商標來說，所適用的商品或服務(wù)的數(shù)量是有限的，相關(guān)企業(yè)的數(shù)量也是有限的,該行業(yè)不可能有無限多的使用顏色商標的需求，這同樣不會導(dǎo)致“單色用盡”的結(jié)果。
第四，即使認為單一顏色商標缺乏固有顯著性，也完全可以通過長期使用取得“第二含義”來獲得顯著性。美國、歐盟等允許單一顏色申請商標的國家，大多通過“第二含義”標準來予以處理。如1987年的歐文斯科寧公司粉紅商標案、1995年美國的Qualitex案和1998年的蒂芙尼藍案，均是通過認定“第二含義”從而使得單色商標獲得保護。
筆者認為，單一顏色商標在我國不宜獲準注冊，針對上述觀點，逐一反駁如下：
首先，世界上盡管有國家許可單一顏色注冊為商標，但仍有很多國家禁止單色注冊為商標，例如保加利亞、巴西、巴拉圭、日本和葡萄牙等。即使是那些許可單色注冊的國家，事實上注冊數(shù)量也非常有限。例如，澳大利亞雖然允許單色注冊，但相關(guān)申請大多被駁回，因為申請者無法證明該顏色是作為商標使用。又如，歐盟內(nèi)部市場協(xié)調(diào)局允許單色商標注冊，但截至2012年被批準的也僅有21例。
其次，盡管理論上人們?nèi)庋劭梢宰R別的光譜范圍為380nm~780nm，但事實上適合用于商業(yè)營銷并容易引起人們注意的顏色種類并不是那么多，極易用盡。此外，一種顏色的注冊會導(dǎo)致相近范圍的單色不能注冊，這實質(zhì)上大大減少了可以被用于注冊的單色的可能。例如，大紅色和絳紅色，盡管有所差異，但在實際中很容易引發(fā)混淆，因此必然不大可能同時獲得注冊。每個人對顏色的感知存在生物個體差異(例如黃色在有的人眼里是淺黃，而在另外的人眼里是深黃甚至是褐色)，商品的使用環(huán)境和光照條件也有所不同(例如反光會導(dǎo)致顏色產(chǎn)生差異)，這些極易導(dǎo)致單一顏色商標注冊在事實上只是“看上去很美”——消費者不可能帶著具有高科技辨色能力的眼鏡或儀器去認知商品。以共享單車為例，盡管目前各種顏色令人眼花繚亂，但其主要色調(diào)仍以黃、紅、綠色系為主，原因是這3種色系具有特別的視覺心理功能，如黃色使人感到安定，紅色讓人充滿激情，綠色讓人舒暢。這反過來使得此類顏色由于被大量使用和具備功能性(包括實用功能和美學功能)作用而難以被注冊為商標。如果其允許被注冊成商標，就會給在先注冊者獲得一種對有限功能性顏色資源的不合理壟斷，而這些顏色在便利使用、提高效能、減少成本、愉悅感官、吸引消費者方面的功能均源自顏色本身，而與某個企業(yè)的商業(yè)努力無直接關(guān)聯(lián)。
再其次，認為某個行業(yè)不會對各種顏色有無限需求的觀點同樣不能成立。以共享單車為例，恰恰可以從中看出相關(guān)企業(yè)對顏色的無限需求，目前出現(xiàn)的各種顏色，已經(jīng)使得共享單車成為“彩虹家族”。
最后，單一顏色盡管理論上經(jīng)過長期使用可以獲得“第二含義”，但是實踐中很難做到。在共享單車中，“小藍單車”“小鳴單車”和“一步單車”等均使用藍色，這使得某個共享單車企業(yè)想通過自己單獨長期使用的行為來建立某個顏色與自己單車的唯一、穩(wěn)定的聯(lián)系變得非常困難。
組合商標是理性選擇
如前所述，如果共享單車企業(yè)希望在商標布局中實施顏色戰(zhàn)略，最好還是選擇顏色組合商標或者顏色與圖文組合商標為宜。
顏色組合商標，是指由兩種或者兩種以上顏色排列組合而成，可以區(qū)分不同商品或者服務(wù)的標識。顏色組合商標的使用一般要與具體商品相結(jié)合，因此表現(xiàn)形態(tài)也會因為商品形狀的不同而有所差異。
我國首例因顏色組合商標侵權(quán)而作出的司法判決發(fā)生于2013年，上海公司注冊即著名的綠色車身、黃色車輪顏色組合商標侵權(quán)案。該案中，迪爾公司訴稱，2009年3月，其綠色車身、黃色車輪顏色組合商標取得注冊商標專用權(quán)，核定使用商品為聯(lián)合收割機、拖拉機等。2011年，他們發(fā)現(xiàn)被告企業(yè)在生產(chǎn)、銷售以及在網(wǎng)站上宣傳商品時，使用與原告公司相同的顏色組合商標，涉嫌侵權(quán)。法院經(jīng)過審理認為，兩被告在其生產(chǎn)、銷售的商品上使用的顏色組合標識，與原告的顏色組合商標相比較，構(gòu)成商標相同——綠色和黃色使用位置相同，排列組合方式一致，顏色基本無差異，整體形象、表現(xiàn)風格均十分接近，視覺上無實質(zhì)性差別。最后法院一審判決九方泰禾國際重工(青島)股份有限公司和九方泰禾國際重工(北京)有限公司停止侵權(quán)行為，賠償?shù)蠣柟?0萬元。
從該案中，可以得出如下啟發(fā)：第一，注冊顏色組合商標，需要在申請文件中明確每種顏色的具體位置和排列方式，這樣不但有利于通過商標注冊審查，而且在以后的侵權(quán)糾紛中有助于侵權(quán)比對。第二，顏色組合商標盡管屬于法定的商標形式，但是要注冊下來并不輕松，很可能因為缺乏“固有顯著性”而不能通過。但如果企業(yè)在注冊之前能對相應(yīng)商標進行長期、持續(xù)的宣傳和使用，使得相應(yīng)的商標具備“第二含義”，則通過的可能性將大大增加。第三，盡管我國《商標法》很早就認可顏色組合可以申請為商標，但至今因為顏色商標而引發(fā)的糾紛并不多見。這說明此種類型商標的存在量不會太多，也從另一側(cè)面說明此類商標通過注冊不易。
顏色與圖文組合商標即為最常見的顏色與圖形結(jié)合、顏色與文字結(jié)合或者顏色與圖形文字結(jié)合所構(gòu)成的組合商標。此種組合商標由于商標構(gòu)成要素較多，使得商標具有顯著性，較容易得到商標注冊審查機關(guān)的認可，通過率較高。對于此類商標注冊的建議是商標構(gòu)成要素不宜過多和過于復(fù)雜。這是因為：第一，商標構(gòu)成要素過多或者過于復(fù)雜，會導(dǎo)致消費者難以準確認知和記憶，反而會降低市場營銷和商業(yè)宣傳的效果。因此，商標要素選擇和布局設(shè)計要有利于消費傳播，簡單明快即可。第二，商標構(gòu)成要素過多或者過于復(fù)雜，會導(dǎo)致其他企業(yè)侵權(quán)時有很大的規(guī)避空間(例如只選擇抄襲其中的某個部分或者進行其他形式變換)，這會給以后侵權(quán)糾紛中商標權(quán)人的舉證和比對帶來很大的障礙，所以在商標設(shè)計時就要充分考慮，做到未雨綢繆。
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