北京海淀查處百度在線不正當競爭案

案情介紹
當事人：百度在線網絡技術(北京)有限公司
辦案機關：北京市工商局海淀分局
處罰時間：2017年3月21日
處罰結果：責令當事人停止違法行為，消除影響，罰款10萬元
百度網的主辦單位為北京百度網訊科技有限公司(另案處理，以下簡稱百度網訊)，百度殺毒1.3版的發行商為百度在線網絡技術(北京)有限公司(以下簡稱百度在線)。百度網訊是百度殺毒1.3版的著作權人，百度在線是該軟件的發行商，百度網訊、百度在線是百度殺毒1.3版的共同經營者。
2013年9月21日，進入百度殺毒官網，下載并安裝百度殺毒1.3版，在計算機的添加或刪除程序應用中，點開百度殺毒下方的“單擊此處獲得支持信息”，彈出的對話框中顯示，百度殺毒1.3版的發行商為百度在線。
2013年10月28日，在百度網首頁的搜索欄中輸入“360殺毒”“360殺毒軟件”關鍵詞，搜索結果排在第一位的均為推廣鏈接，標題為“百度殺毒，最好的免費殺毒軟件shadu.baidu.com”。點擊該結果，則進入百度殺毒首頁。
2013年11月17日，在百度搜索欄中輸入“360殺毒”關鍵詞，得到的結果與上述情況相同。
2013年12月21日，在百度搜索欄中輸入“360殺毒”關鍵詞，搜索結果第一項標題為“安全產品推廣”，下方提示框內顯示“百度安全不騷擾不脅迫不竊取”，右側內容描述為“安全軟件升級換代了！新衛士，真安全，可提升電腦速度20%~50%。官方網站anquan.baidu.com，百度安全產品：不騷擾、不脅迫、不竊取”，另有“立即安裝百度殺毒”“立即安裝百度衛士”兩個提示鏈接。點擊該結果，即進入百度殺毒首頁。
2014年5月24日，在百度搜索欄中輸入“360殺毒”關鍵詞，搜索結果第一項為推廣鏈接，標題為“殺毒軟件下載百度殺毒，永久免費，更快更安全”。點擊該結果，可以進入百度殺毒官網。
2014年6月23日，在百度搜索欄中輸入“360”關鍵詞，搜索結果第一項為推廣鏈接，標題為“殺毒軟件就用百度殺毒，29秒閃電查殺丨360殺毒”。點擊該結果，進入百度殺毒首頁。
北京奇虎科技有限公司(以下簡稱北京奇虎)的經營范圍為：技術開發、技術咨詢、技術推廣、網絡技術服務，計算機系統服務，設計、制作、發布廣告，銷售通信設備、電子產品、計算機、軟件及輔助設備，因特網信息服務業務(除新聞、出版、教育、醫療保健、藥品、醫療器械以外的內容)，互聯網文化活動。
北京市工商局海淀分局執法人員通過查詢國家版權局官網，了解到北京奇虎所擁有的部分知識產權信息，并據查詢結果向北京奇虎求證、調取了8份計算機軟件著作權登記證書的復印件，證書號分別為軟著登字第BJ29669號、軟著登字第0314135號、軟著登字第0365707號、軟著登字第0505793號、2013SR00031、2011SR102033、2011SR050461、2010SRBJ4286。以上著作權登記證書對應的產品為360殺毒軟件的各種版本，著作權人均為北京奇虎。
北京奇虎的360殺毒系列版本軟件經過該公司多年的推廣和使用，已為廣大用戶所熟知，具有較高的市場知名度和聲譽。北京奇虎是360殺毒軟件的經營者，而360殺毒為北京奇虎所擁有的知名商品特有名稱。
通過檢查對比發現，在百度網提供的百度搜索中，使用“360”“360殺毒”“360殺毒軟件”作為關鍵詞進行搜索，出現了三種結果：一是標題為“百度殺毒，最好的免費殺毒軟件shadu.baidu.com”；二是在推廣鏈接中設置“安全產品”標識，并伴有“立即安裝百度殺毒”“立即安裝百度衛士”兩個提示鏈接；三是標題為“殺毒軟件就用百度殺毒，29秒閃電查殺|360殺毒”。當事人的殺毒軟件百度殺毒擅自使用與北京奇虎殺毒軟件360殺毒同樣的搜索特征，搜索的關鍵詞同樣是“360”“360殺毒”“360殺毒軟件”。
經查，北京奇虎與百度網訊、百度在線同為殺毒軟件的經營者，具有競爭關系。百度網訊、百度在線將360殺毒設置為百度殺毒的推廣關鍵詞，其搜索結果既包含百度殺毒的推廣鏈接，也包含360殺毒的自然搜索結果，百度殺毒的推廣鏈接與360殺毒相關產品鏈接同時在一個搜索頁面上顯示。
百度網訊、百度在線認可360殺毒市場份額排名第一，但其依然使用百度殺毒是“最好的免費殺毒軟件”進行廣告宣傳。百度網訊、百度在線在宣傳其百度殺毒的過程中使用“最好的”宣傳用語，并與360殺毒形成對比，該行為有可能造成相關消費者對360殺毒與百度殺毒在產品性能方面的傾向性判斷，并導致360殺毒用戶的流失，而用戶的流失必然致使北京奇虎市場份額及市場價值的減損。因此，百度網訊、百度在線宣傳百度殺毒時使用“最好的免費殺毒軟件”的行為，屬于引人誤解的虛假宣傳，構成不正當競爭行為。
北京市工商局海淀分局認定，當事人的上述行為違反了《反不正當競爭法》第五條第(二)項和第九條第一款的規定，已構成擅自使用知名商品特有名稱進行宣傳推廣經營活動和利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的違法行為。依據《反不正當競爭法》第二十一條第二款和第二十四條第一款之規定，北京市工商局海淀分局責令當事人停止違法行為，消除影響，罰款10萬元。

□江 穎

案評一：此案最好適用《廣告法》處理

對于北京市工商局海淀分局處理百度在線網絡技術(北京)有限公司(以下簡稱百度在線)的案件，筆者認為依據《反不正當競爭法》第五條第二項定性有待商榷和探討，此案最好適用《廣告法》處理。
本案當事人的主要問題是，在使用百度搜索時，輸入“360”“360殺毒”“360殺毒軟件”進行搜索，其搜索結果首先是百度殺毒的推廣鏈接，其次才是包含360殺毒的自然搜索結果。
拋開違法行為的時間點考慮，我認為百度在線上述行為屬于互聯網廣告行為，應當依據《廣告法》第十四條第一款“廣告應當具有可識別性，能夠使消費者辨明其為廣告”和《互聯網廣告管理暫行辦法》第七條“互聯網廣告應當具有可識別性，顯著標明‘廣告’，使消費者能夠辨明其為廣告。付費搜索廣告應當與自然搜索結果明顯區分”來定性。理由如下：
第一，不會造成混淆誤認。筆者不否認360殺毒是知名商品特有的名稱，但是百度殺毒即使在市場份額上略遜一籌，卻也不是“無名之輩”，消費者施以一般注意力就不會將二者混淆。另外，搜索引擎多是模糊查詢而不是精確查詢，搜索結果含有其他相關內容是常見的情形，何況百度殺毒有關內容還標注了“推廣”。實踐中，很多用戶在對某些內容不是很確定的情況下，甚至希望百度搜索提供盡量多的搜索結果以作參考。
第二，百度搜索推廣就是廣告。百度百科將“搜索引擎推廣”定義為通過搜索引擎優化，搜索引擎排名以及研究關鍵詞的流行程度和相關性在搜索引擎的結果頁面取得較高的排名的營銷手段。在2016年7月4日國家工商總局公布《互聯網廣告管理暫行辦法》之前，搜索引擎付費搜索結果多是標注為“推廣”。
第三，不必“糾結”于是否付費。百度的搜索引擎無論是為自己公司做廣告還是為他人做廣告，無論是否實際上給付費用，都不影響其有別于“自然搜索”的商業廣告性質，因為其結果是出于商業目的，通過人工設置實現。
此外，對于宣傳內容“最好的免費殺毒軟件”，由于含有絕對化用語涉嫌違法，筆者認為最好適用《廣告法》處理。□崔 鋼

案評二：合理合法 認定正確

隨著網絡的普及和中國網民數量的迅速增長，互聯網領域呈現蓬勃商機。為了能多分得一杯羹，各方可謂使出渾身解數。在此過程中，互聯網領域違法現象日趨增多，特別是不正當競爭行為尤為多見。
如何依據市場監管職責規范互聯網領域秩序，是不少監管人員關注和琢磨的話題。北京市工商局海淀分局查辦百度在線不正當競爭行為案是一起查處互聯網領域不正當競爭行為的典型案例，對以后的實踐有重要的參考意義。
互聯網領域的違法行為種類多樣，在適用法律的過程中容易出現法條競合的現象。那么，在法條競合的情況下，如何確定某起案件應適用哪部法律的哪個條款呢?這就需要執法者把握重點，慎思明辨。
根據《反不正當競爭法》第二條的規定，不正當競爭行為主要有四個方面的特征：一是行為主體為經營者，即從事商品經營或者營利性服務的法人、其他經濟組織和個人；二是行為具有非法競爭性，即該行為以市場競爭為目的，損害或排擠具有競爭關系的其他經營者；三是行為損害了其他經營者的合法權益；四是行為擾亂了經濟社會秩序。
下面，筆者結合以上四個特征來看本案。
第一，北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱百度網訊)和百度在線網絡技術(北京)有限公司(以下簡稱百度在線)是從事商品經營和營利性服務的法人，屬《反不正當競爭法》第二條規定的“經營者”，符合構成不正當競爭行為的第一個特征。
第二，百度網訊是百度殺毒1.3版的著作權人，百度在線是該軟件的發行商，二者是百度殺毒1.3版的共同經營者；北京奇虎則是“360殺毒”軟件的經營者。可見，雙方之間存在競爭關系。當事人利用其所具備的搜索引擎優勢，擅自將自己的殺毒軟件百度殺毒使用與北京奇虎殺毒軟件360殺毒同樣的搜索特征，使用戶在搜索“360”“360殺毒”“360殺毒軟件”時依然得到百度殺毒的推廣鏈接，其行為具有非法競爭性，符合構成不正當競爭行為的第二個特征。
第三，“360殺毒”系列版本的軟件經過北京奇虎公司多年的推廣和使用，為廣大用戶所熟知，具有較高的市場知名度和聲譽，是該公司所擁有的知名商品特有名稱。當事人在認可360殺毒市場份額排名第一的情況下，依然使用百度殺毒是“最好的免費殺毒軟件”進行宣傳，并且還有“殺毒軟件下載百度殺毒，永久免費，更快更安全”等推廣語，這顯然容易使用戶將百度殺毒和360殺毒進行對比。另外，很多用戶在進行搜索時，會習慣性地點擊第一個搜索鏈接。當事人將百度殺毒的推廣鏈接放在第一位，易導致360殺毒用戶的流失，從而使北京奇虎的權益受損。因此，當事人的行為符合構成不正當競爭行為的第三個特征。
第四，當事人為了宣傳自己的產品，利用技術手段損害其他經營者的利益，違背了社會公德和社會誠信，擾亂了經濟社會秩序，其行為構成不正當競爭行為的第四個特征。
綜上分析，當事人的行為構成不正當競爭行為，違反了《反不正當競爭法》第五條第(二)項和第九條第一款規定。
有人提出，北京市工商局海淀分局對當事人予以罰款10萬元的行政處罰過輕，當事人使用“最好的免費殺毒軟件”來宣傳百度殺毒的行為，應該適用《廣告法》第九條第(三)項的規定，依據《廣告法》第五十七條予以處罰。
對此，筆者不予以認同。原因在于：當事人實施一系列行為的主要目的是為了和北京奇虎進行市場競爭，以爭取到更多的市場份額。北京奇虎開發360殺毒軟件較早，已具有一定的知名度，百度利用技術手段進行捆綁宣傳，無非是為了排擠競爭對手，而不是進行廣告宣傳。
不過，伴隨互聯網經濟的蓬勃發展，1993年實施的《反不正當競爭法》在規制當今互聯網違法行為方面存在不夠細化和實用的地方，還要補充完善。因此，《反不正當競爭法(修訂草案)》首次增加了有關互聯網領域不正當競爭行為的規定。筆者相信，新的《反不正當競爭法》推出之后，互聯網領域的不正當競爭行為能得到更好的監管，互聯網領域的經濟秩序會更加規范。

□晏 微

百度與奇虎之間還有哪些不正當競爭糾紛?

◎百度訴奇虎干擾服務和劫持流量案
2012年2月和3月，北京奇虎科技有限公司(以下簡稱北京奇虎)的360安全衛士在百度網(www.baidu.com)搜索結果頁面上有選擇地插入了紅底白色感嘆號圖標作為警告標識，以警示用戶該搜索結果對應的網站存在風險。北京奇虎不僅進行了插標，還逐步引導用戶點擊安裝360安全瀏覽器，通過百度搜索引擎服務對其瀏覽器產品進行推廣。但是，對于同一個網站，北京奇虎在google等其他搜索引擎網站的結果頁面沒有進行插標。
2012年3月和4月，北京奇虎在其網址導航網站(hao.360.cn)網頁上嵌入百度搜索框，改變了百度網在其搜索框上向用戶提供的下拉提示詞，引導用戶訪問本不在相關關鍵字搜索結果中靠前位置的、甚至與用戶搜索目的完全不同的北京奇虎經營的影視、游戲等頁面，獲得更多的用戶訪問量。網絡用戶僅設置搜索方向并未輸入相關關鍵詞，也進入北京奇虎的相關網頁。
北京百度網訊科技有限公司(以下簡稱百度網訊)和百度在線網絡技術(北京)有限公司(以下簡稱百度在線)以不正當競爭為由將北京奇虎訴至法院。
法院經審理認為：為了保護網絡用戶的合法利益，應當允許和鼓勵網絡安全軟件經營者通過某種手段識別損害網絡用戶利益的信息并以適當的方式警示網絡用戶。然而本案中，北京奇虎并未證明其進行插標的搜索結果中的電話號碼會損害網絡用戶的利益，也沒有證明插標是保護網絡用戶免受此類信息損害的必要手段。因此，北京奇虎的行為沒有被證明具有公益必要性。另外，北京奇虎修改下拉提示詞和劫持流量的相關行為不僅干擾了網絡用戶對百度搜索的正常使用，還減少了使用百度搜索框的網絡用戶對百度搜索結果網頁的訪問。北京奇虎干擾他人互聯網產品或服務正常運行的上述行為并非出于保護公共利益的目的，也不產生保護公共利益的效果，明顯違反了非公益必要不干擾原則，損害了百度搜索服務提供者的合法權益，擾亂了互聯網的正常經營秩序。
最終，法院判決北京奇虎立即停止涉案不正當競爭行為，連續15日在360網首頁顯著位置刊載消除影響的聲明，賠償百度網訊、百度在線經濟損失40萬元及合理支出5萬元。
◎奇虎訴百度捆綁、強制安裝“百度手機助手”案
因用戶在百度上搜索并下載360軟件時被捆綁了“百度手機助手”，北京奇虎以不正當競爭為由，將百度網訊及百度在線訴至北京市海淀區人民法院。2014年7月，海淀法院經審理認定被告部分行為構成不正當競爭，賠償北京奇虎經濟損失5萬元。
據了解，該案起因是北京奇虎發現用戶在通過百度搜索下載360瀏覽器、360手機助手等軟件時，百度實施了強制捆綁、安裝“百度手機助手”的行為。于是，北京奇虎認為百度的行為構成不正當競爭。百度對此辯稱，百度手機助手被直接安裝到手機是行業通用做法，針對所有的應用資源，并非只針對北京奇虎的軟件，且在下載中已明確告知并給予用戶選擇權，不存在強制捆綁、安裝的行為。
法院經審理認為，被告的行為違背了誠信原則，構成不正當競爭，應停止違法行為，賠償原告經濟損失及合理開支5萬元，并刊登聲明、消除影響。
◎百度訴奇虎違反“爬蟲協議”案
2014年8月，北京市第一中級人民法院作出一審判決，認為被告北京奇虎的行為違反了《反不正當競爭法》相關規定，應賠償原告百度網訊、百度在線經濟損失及合理支出共計70萬元，同時駁回原告的其他訴訟請求。
據了解，“爬蟲協議(Robots協議)”也叫機器人協議。自奇虎推出360搜索引擎服務以來，就與百度陷入“爬蟲協議”糾紛。百度“爬蟲協議”不允許360爬蟲機器人抓取產品內容，但360爬蟲機器人仍然抓取了百度網站的內容，并作為搜索結果向網絡用戶提供。360在強行抓取百度內容后，百度進行了強制跳轉到百度首頁的技術措施，360也進行了向網絡用戶直接提供網頁快照的反制技術措施。
2013年10月16日，此案在北京市第一中級人民法院公開開庭審理。百度請求法院判令被告立即停止對原告的不正當競爭行為，公開道歉消除影響，賠償經濟損失1億元以及為制止侵權的合理支出20萬元。而北京奇虎辯稱百度濫用“爬蟲協議”，以達到限制同業競爭者正當競爭的目的，將給中國互聯網搜索引擎服務行業的發展帶來極為不利的影響，并將嚴重損害互聯網用戶利益。北京奇虎請求法院駁回原告的訴訟請求。
北京市第一中級人民法院經審理認為，《反不正當競爭法》第二條規定，經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德。被告北京奇虎的行為違反了《反不正當競爭法》第二條的規定，應當承擔相應的民事責任，對原告予以賠償。由于兩原告并未指出被告的不當行為造成了何種商業信譽上的損失，故而兩原告要求被告消除影響的訴訟請求缺乏事實和法律依據，法院不予支持。據此，法院一審判決北京奇虎賠償原告經濟損失及合理支出70萬元，并駁回原告的其他訴訟請求。