一起不予行政處罰的行政復議案

基本案情
2016年3月22日，YH市場監管局收到申請人張某針對YH某家居用品有限公司（下稱被舉報人）的舉報函。張某以該公司在天貓店鋪發布標注有“品質優勢家家戶戶第一選擇”的違法廣告，欺騙消費者為由，提出公示違法行為、給予舉報獎等請求。
同日，YH局根據《網絡交易管理辦法》第四十一條的規定，將該舉報線索移送杭州市余杭區市場監管局。2016年4月22日，YH局收到余杭局發來的移送函，該違法行為情況又移交給YH局處理。
2016年5月17日，YH局根據移送函反映的舉報線索對被舉報人開展調查，但并未在其天貓店鋪發現違法廣告用語。被舉報人承認，自2015年5月開始，其在天貓店鋪銷售的某一款收納箱的商品頁面上，發布標注有“品質優勢家家戶戶第一選擇”字樣的圖片廣告。2016年3月18日，被舉報人認識到用詞不當，已自行撤換相關圖片。
由于被舉報人違法行為輕微，并在執法部門查處前已自行改正，沒有造成危害后果，2016年5月26日，YH局根據《行政處罰法》第二十七條第二款的規定，決定不予行政處罰，并將處理結果書面回復申請人。2016年8月13日，申請人以被舉報人行為不符合《行政處罰法》第二十七條第二款規定的要件為由，提起行政復議。
爭議焦點
行政復議過程中，申請人張某與被申請人YH局圍繞五方面問題展開辯論：“第一選擇”用語的定性，違法行為輕微的認定，及時糾正的認定，沒有造成危害后果的認定，適用《行政處罰法》第二十七條第二款規定的要件。
分 析
（一）關于“第一選擇”用語的定性
被舉報人標注的“品質優勢家家戶戶第一選擇”字樣，并非指其質量、性能等影響消費者購買選擇的商品本身屬性“第一”。浙江省工商局《新〈廣告法〉實施疑難問題解答指導意見（一）》第五條第2點規定：“禁止使用的絕對化用語指向的是經營者所推銷的商品或所提供的服務。如果絕對化用語指向的不是經營者所推銷的商品或所提供的服務，則一般不按絕對化用語處理。”筆者認為，該用語不構成禁止使用的絕對化用語，但存在誤導消費者的可能性，應認定為《反不正當競爭法》第九條規定的引人誤解的虛假宣傳行為。
（二）關于違法行為輕微的認定
筆者認為，該用語雖有誤導消費者之嫌，但并未夸大商品的質量、性能、用途等屬性，不會影響一般消費者的購買選擇。被舉報人發布的圖片系自己編輯添加，并未產生費用，該圖片也沒有在店鋪首頁使用。廣告發布期間，被舉報人共銷售收納箱23個，毛利潤230元左右。被舉報人屬于首次違法，也無證據證明其存在違法的主觀故意，且在認識到錯誤后能夠積極改正消除危害后果，應認定為違法行為輕微。
（三）關于及時糾正的認定
及時糾正的期限是多長，《行政處罰法》以及相關行政處罰程序規定和裁量標準中均未作出具體規定。筆者認為，只要在法律規定或行政機關規定的期限內改正，就屬于及時糾正。例如，《消防監督檢查規定》規定，對違法行為輕微并當場改正完畢的，依法可以不予行政處罰。《國土資源違法行為查處工作規程》規定：“國土資源違法行為情節輕微并及時糾正，沒有造成危害性后果，或者行政處罰告知書下發前主動消除違法狀態的，可以不予行政處罰。”可見，在立案查處前已經改正的，應當認定為及時糾正。本案中被舉報人在執法機構收到舉報前已糾正，明顯屬于及時糾正。
（四）關于沒有造成危害后果的認定
接到舉報后，被舉報人已在天貓系統后臺全額退款，款項已返還至申請人支付寶賬戶。筆者認為，雖然被舉報人的不正當競爭行為存在對社會經濟秩序造成一定損害的可能性，但在本案中，由于被舉報人的積極作為，并未對申請人的權益造成損害，也沒有證據證明對其他消費者造成直接的物質性損害，或者產生群體性影響等非物質性損害，應當認定為沒有產生危害后果。
（五）關于是否適用《行政處罰法》第二十七條第二款規定的要件
《行政處罰法》第二十七條第二款規定：“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。”適用該款規定的前提，是必須滿足違法行為輕微、及時糾正和沒有造成危害后果三個條件。筆者認為，本案中被舉報人行為滿足以上三個條件，不予行政處罰并無不當。
處理結果
2016年8月23日，YH局收到ZT市局行政復議答復通知書。2016年8月25日，YH局以被舉報人行為適用《行政處罰法》第二十七條第二款規定為由作出復議答辯。2016年10月14日，ZT市局認定YH局處置舉報過程中適用法律準確，決定維持YH局決定。
思 考
執法人員在執法過程中不僅要考量違法事實是否屬實、證據是否充分、程序是否合法、定性是否準確，也要考量違法行為的情節，過罰是否相當。《行政處罰法》第四條第二款規定：“設定和實施行政處罰必須以事實為依據，與違法行為的事實、性質、情節以及社會危害程度相當。”第五條規定：“實施行政處罰，糾正違法行為，應當堅持處罰與教育相結合，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。”可見，執法人員應加強對《行政處罰法》有關原則的研究，在執法過程中充分考量違法行為的情節以及社會危害程度，要堅持處罰與教育相結合的原則，教育公民、法人或者其他組織自覺守法。

□浙江省臺州市黃巖區市場監督
管理局 吳榮滿 夏智俠

點評一

將處罰與教育相結合原則落到實處
 

《行政處罰法》第五條明確規定行政處罰應堅持“處罰與教育相結合”的原則，作為貫徹這一原則的具體規定，《行政處罰法》第二十七條對具體違法行為是否可以從輕、減輕、不予處罰作出了規定，但在哪些具體條件下可以適用該條款并未明確列舉，需要行政機關根據具體案情作出裁量和判斷。本案在根據《行政處罰法》第二十七條第二款對具體違法行為不予處罰的應用方面作出了有益嘗試，對全國工商、市場監管部門處理類似涉及絕對化用語的案件具有一定的啟發意義。
第一，依法詮釋“違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果”的具體含義，為后續實施行政處罰自由裁量打好基礎，這也符合總局對說理式執法文書的要求。筆者認為，“違法行為輕微”可以從觸犯的法律是絕對禁止還是禁止、限制性質，違法時間長短，受眾人數及影響程度等方面認定，對于違法行為構成有主觀方面要求的，還可考量有無主觀故意。對“及時糾正”的認定，法律并無明確規定，在行政機關開始調查前糾正可以說“及時糾正”，調查后當事人立即糾正也可以理解為“及時糾正”。糾正的含義包括回收問題產品、改正違法行為、消除影響等。違法行為“沒有造成危害后果”，其實是一個很難證明的事實，因為大多數違法行為是以行為作為性質判斷依據的，一旦行為發生，就構成違法并侵犯相應客體，具有相應的危害性。以本案為例，當事人的行為損害了競爭秩序和消費秩序。但對于危害后果的認識，要從不同角度判斷。在本案中，從客體主要聯系人群的反應來看，既無同業競爭者和社會組織的舉報、訴訟，也無消費者和消協組織的受害投訴、訴訟，沒有產生惡劣的社會影響，因此應認定為“沒有造成社會危害后果”。
第二，依法定程序履職盡責。本案中行政機關依法定程序受理、立案、調查、審批、決定、答復等，程序規范，有理有節，產生了良好的社會反響。現實中舉報人提供的案件線索和初步材料多數已滿足立案條件，行政機關應當依法立案調查并書面告知舉報人立案情況。行政機關依法調查并完成內部審批后作出不予處罰的決定，也應書面告知舉報人，至于舉報人對行政機關的具體行政行為存在異議并提出復議、訴訟，這是舉報人行使自己的法定權利，行政機關依法應對即可。

□特約點評人：江蘇省淮安市清江浦區市場監督管理局 朱有權

點評二

《廣告法》與《反不正當競爭法》在絕對化用語案件中的適用
 

（一）《反不正當競爭法》與《廣告法》的關系《反不正當競爭法》第九條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。”這一規定和《廣告法》的有關規定存在競合，因此，如何適用《反不正當競爭法》與《廣告法》成為執法中經常遇到的問題。
要明確兩者間的關系。《反不正當競爭法》是調整市場競爭關系的一般法，在大多數國家，對廣告及非廣告宣傳活動統一適用反不正當競爭法律調整，只有我國等少數國家頒布《廣告法》進行專門監管。《反不正當競爭法》調整范圍更大，不僅規范廣告行為，也規范其他宣傳行為。相對《反不正當競爭法》而言，《廣告法》是特別法。根據特別法優先的法律適用原則，對廣告違法行為要優先適用《廣告法》查處。在新《廣告法》施行前，很多案件中廣告費用無法計算或過低，導致適用《廣告法》無法有效懲治違法行為，因此有些執法人員傾向于適用《反不正當競爭法》第九條查處虛假違法廣告。新《廣告法》施行后，對絕對化用語的處罰由于起罰點太高難以操作，于是也有執法人員傾向于適用《反不正當競爭法》第九條查處此類違法廣告行為。筆者認為，還是應該遵循特別法優先的法律適用原則，依據事實認定，恰當適用法律。
（二）廣告與非廣告信息的區別
由于廣告與非廣告信息往往適用不同的法律規范，區分兩者的不同往往是廣告案件首先要面臨的問題。廣告信息適用《廣告法》調整，非廣告信息適用《反不正當競爭法》或其他法規調整。
《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條規定：“本辦法所稱互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。”
根據此條規定，互聯網廣告包括：推銷商品或者服務的含有鏈接的文字、圖片或者視頻等形式的廣告；推銷商品或者服務的電子郵件廣告；推銷商品或者服務的付費搜索廣告；推銷商品或者服務的商業性展示中的廣告，法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息的展示依照其規定；其他通過互聯網媒介推銷商品或者服務的商業廣告。
但是，并不是說網頁上所有的信息都是廣告，“法律、法規和規章規定經營者應當向消費者提供的信息”就不是廣告。法定披露義務之外的信息，也不一定就是廣告。例如電商平臺上常見的諸如商品使用方法等內容，不是有法定披露義務的信息，也不是廣告。又如企業自設網站上關于企業的動態新聞、人事信息、黨務行政信息等無關商品或服務推銷的信息，也不是廣告。
國家工商總局《關于依據〈反不正當競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答復意見》（工商競爭字〔2013〕174號）指出，企業在互聯網上發布虛假、不真實的企業簡介信息屬于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規定定性處罰。根據這一答復精神，企業網頁上的企業簡介可以不認定為廣告。
（三）絕對化用語與虛假廣告/宣傳的關系
絕對化用語禁令是《廣告法》第九條第（三）項的禁止性規定，也就是說只有在廣告中才禁用絕對化用語，在非廣告信息中并不禁用絕對化用語。
在廣告中，真實的絕對化用語是否合法是個有爭議的問題。筆者認為，即使是真實的，廣告中也不應允許使用絕對化用語。如果只有虛假的絕對化用語才違法，那么絕對化用語禁令就沒有存在的必要，因為《廣告法》中已有專門條款對虛假廣告的法律責任作出規定。
在廣告案件中，對無法證實或證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令定性處罰；有充分證據證偽的絕對化用語，按絕對化用語禁令或虛假廣告擇重定性處罰。但筆者認為，在實踐中，除涉及廣告代言人的案件外，其他案件不推薦這種做法，因為多數情況下關于第一、最好、最高等內容的取證、驗證比較煩瑣，證偽難度很大而執法效果相差不大，沒必要浪費執法資源去做。
非廣告信息中的絕對化用語，如果是真實的，則屬合法；如果不真實，可按《反不正當競爭法》第九條第一款規定的虛假宣傳查處。

□特約點評人：天津市市場監督管理委員會 何茂斌

點評三

細化標準 便于操作
 

對于涉及絕對化用語的違法廣告案件，如何合理運用自由裁量權，作出恰當的處罰，一些地方性法規進行了有益探索。例如，《江西省工商和市場監管機關行政處罰裁量權參照執行標準（2015）》規定：“發布廣告有本法第九條第（一）、（二）、（三）……的情形，首次發布且廣告費用在三萬元以下，違法行為輕微并及時糾正，沒有造成社會危害后果的，不予行政處罰；未及時糾正的，或者糾正后兩年內再犯的，或者廣告費用在三萬元以上的……處二十萬元至三十萬元的罰款。”這一規定細化了認定標準，便于基層執法人員執行和操作。筆者建議，各地工商和市場監管部門可以圍繞自由裁量，結合各地經濟發展狀況和執法實際，制定科學合理、便于操作的標準，以提升執法效能。

□特約點評人：江西省贛州市章貢區市場和質量監督管理局 曾海燕

點評四

行政處罰應符合比例原則
 

《行政處罰法》第四條第二款和第二十七條的規定，體現的是行政處罰的比例原則。雖然《行政處罰法》對“違法行為輕微”“及時糾正”“沒有造成危害后果”的具體情形沒有作出明確規定，但執法人員可以在辦案過程中運用邏輯推理和日常生活經驗，結合查明的事實，遵循比例原則，全面客觀地作出判斷。
對于“及時糾正”，可以從兩個方面考量：一是在時間點上，應當是一旦認識到違法就立即糾正；二是在客觀效果上，立即糾正的做法應當有效地阻止危害后果再次、持續發生，或是將危害結果減小到最低限度。
對是否造成危害后果的認定，筆者認為不能絕對化。違法行為既然發生過，則要么對某個特定利害關系人，要么對社會管理秩序，都或多或少會產生危害后果，但如果危害后果本身輕微，且在違法行為及時糾正后能夠得到彌補或消除，也可以視為“沒有造成危害后果”。本案中被舉報人積極全額退款，申請人的損害得到及時彌補；由于其及時糾正，也沒有對其他消費者造成損害，擾亂市場競爭秩序的后果可以忽略不計。因此，可以認為被舉報人的違法行為沒有造成危害后果。
值得注意的是，為防止濫用自由裁量權，使執法機關作出的處罰決定更加公平、公正、合理，實踐中在適用《行政處罰法》第二十七條有關從輕、減輕或不予行政處罰的規定時，應當堅持集體討論制度。

□特約點評人：江西省贛州市工商局　劉濟英 閔慧菁

點評五

對“違法行為輕微”的理解
 

《廣告法》的絕對化用語條款雖然并非新增條款，但因為規定了20萬元以上100萬元以下的罰款而成為新法施行后的熱點問題。實際上，并非所有涉及絕對化用語的案件都必須處20萬元以上罰款。這是因為，任何行政處罰案件，除了要依據實體法的規定外，還要遵循《行政處罰法》的基本原則。根據過罰相當原則，具體到個案，如果有法定的減輕或不予處罰情節，則應作出與當事人違法事實及其社會危害性相適應的處罰，這樣才能達到懲戒與教育相結合的目的。
在廣告中使用絕對化用語是否構成違法行為輕微，要根據廣告指向的產品或服務的經營規模、產品銷量、違法行為持續的時間、廣告制作手段、廣告載體、廣告傳播范圍、行為人的主觀過錯程度等因素綜合判斷。知名度較大的廣告主在電視、主要網絡媒體上發布廣告，在繁華地段設置大型戶外廣告，在發行量大的平面媒體上發布廣告，廣告指向的產品銷量較大、廣告持續時間較長等違法廣告影響較大的行為，肯定不屬于輕微違法。反之，小經營戶的店堂廣告、銷量很小的產品的廣告，廣告持續時間較短、沒有對消費者造成誤導等情形，按行為輕微予以從輕、減輕或不予處罰，則體現了執法的公正性。

□特約點評人：山西省曲沃縣工商和質量監督管理局 陳 萍

點評六

綜合考量尋求最佳社會管理效果
 

《行政處罰法》的一條重要原則就是過罰相當，筆者認為，涉及絕對化用語的違法案件在適用該法第二十七條時，應重點考慮以下幾個方面。
一是違法持續時間與糾正違法行為時間的長短。
一般來講，持續時間短的違法行為與持續時間長的相比，社會危害后果要小。違法行為的糾正需要一定的時間，當事人積極主動動用人力、財力等資源，在合理時間內糾正，都可以認定為及時糾正。筆者認為，按照行政相對人有利原則，及時糾正不僅包括自我糾正、自我修復，也包括在外部力量介入下，在規定期限內用盡量少的時間完成糾正，這也符合《行政處罰法》的立法本意。
二是社會危害后果的綜合認定。
從因果關系上講，涉案產品銷售量、銷售額等重要證據，可以幫助認定當事人的違法行為造成的社會危害后果的大小。此外，還要考慮此類違法行為對相關公眾實際權益造成的損害事實，例如人身、財產權的直接損害。因此，如果沒有證據證明當事人銷售的產品為不合格產品或產品本身存在質量問題或安全隱患，亦無證據證明對舉報人等相關公眾造成實際權益的損失，在當事人已給舉報人退貨退款后，就可以認定舉報人的實體權益沒有受到損害。
三是廣告宣傳方式的認定。
不同的宣傳方式、不同的平臺傳播影響力是不同的。對網絡廣告宣傳行為，建議在技術條件允許的情況下，調取當事人宣傳網頁的后臺數據如瀏覽量等，佐證當事人廣告宣傳的影響力。
四是違法對象個體差異因素的認定。
在確定罰款額度時，要遵循《行政處罰法》規定的處罰與教育相結合原則。例如，要綜合考慮當事人的資產總額、文化水平和法律意識等。一些經營者首次違法都是由于法律意識不強、文化水平不高等因素，本質上并沒有違法的主觀動機和故意。此種情況下如果情節輕微、及時糾正，應采取教育為主、處罰為輔的方式，以達到最佳的社會管理效果。

□特約點評人：江蘇省南通市崇川區市場監督管理局 施海榮

點評七

明確使用禁區 規范自由裁量

對于如何更好地執行新《廣告法》中關于禁止使用絕對化用語這一條款，維護公平的市場經濟秩序，筆者認為應從以下兩方面著手。
一是明確使用禁區，統一認識。
參考最高人民法院《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法〔2004〕96號）的解釋，法條中的“等”應為“等外等”，是一種不完全列舉的方式，因此，并不是只有“國家級”“最高級”“最佳”這3個詞才是《廣告法》第九條禁用的絕對化用語。筆者認為，在對商品或服務進行宣傳時，法律法規規定必須說明的內容，如名稱、價格、標簽等，應視為信息而非廣告。對于廣告的判定，應根據宣傳內容及方式綜合判定，非廣告內容的絕對化用語不是《廣告法》規制的對象。禁止使用的絕對化用語應該是直接用于修飾經營者推銷的商品或提供的服務的形容詞，單純修飾工藝、配料、感受或推薦的絕對化用語不是《廣告法》禁止的對象。在單純表示順序、自我比較、表達經營理念或追求時，也可以正常使用絕對化用語。
二是合理裁量，提高執法質量。
為維護法律權威，降低執法風險，對使用絕對化用語的違法行為，應當本著合法合理原則，適當自由裁量。筆者建議，根據《行政處罰法》第五條和第二十七條第一款的規定，當事人有下列情形之一的，可以依法從輕或者減輕行政處罰：
1.主動消除或者減輕違法行為危害后果的。具體考慮因素包括：（1）初次發現此類違法行為，在案件調查之前未改正，但是經告知立即改正（3個工作日內）。（2）沒有造成危害身體健康、生命安全、財產安全等后果，沒有產生不良社會影響，已退貨。（3）未在網站首頁等顯著位置違法使用絕對化用語廣告。（4）經營額在1000元以上1萬元以下。（5）積極主動配合調查。
2.受他人脅迫有違法行為的。
3.配合行政機關查處違法行為有立功表現的。
4.已滿14周歲不滿18周歲的人有違法行為的。
5.其他依法從輕或者減輕行政處罰的。
根據《行政處罰法》第五條和第二十七條第二款的規定，當事人有下列情形之一的，應當不予處罰：
1.違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。考慮因素包括：（1）初次發現此類違法行為，并在案件調查之前已改正。（2）沒有造成危害身體健康、生命安全、財產安全、公共安全等后果，沒有產生不良社會影響，已退貨。（3）未在網站首頁等顯著位置違法使用絕對化用語廣告。（4）經營額在1000元以下。（5）積極主動配合調查。
2.不滿14周歲的人有違法行為的，不予行政處罰，責令監護人加以管教。