本案違反一事不再罰原則嗎？

案情：

2011年12月19日，甲市工商局乙分局接到群眾舉報，聯(lián)合衛(wèi)生檢驗機構(gòu)對××不孕不育醫(yī)院進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)該醫(yī)院在其網(wǎng)站、辦公場所及其宣傳單上宣稱“人類不孕不育（美國）研究中心臨床示范基地、全國生育鏡技術(shù)臨床數(shù)據(jù)示范單位、全國治療服務(wù)信譽AAA級醫(yī)院、與北京××醫(yī)院輸血研究所合作開展HLA-DR抗體檢測技術(shù)、成功實施宮腹腔鏡手術(shù)4500例、各地治療不孕不育突破10000例”。對于宣稱內(nèi)容，醫(yī)院表示無法出具相關(guān)手續(xù)及證明材料。

2012年5月21日，辦案機構(gòu)向當(dāng)事人送達(dá)了聽證告知書，認(rèn)為其行為違反了《反不正當(dāng)競爭法》第九條第一款的規(guī)定，屬于虛假宣傳的違法行為，擬依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第二十四條第一款罰款20萬元。當(dāng)事人不服，申請聽證。

在2012年6月召開的聽證會上，當(dāng)事人辯稱醫(yī)院已于2011年8月、2012年5月22日兩次因類似問題被甲市工商局丙直屬分局根據(jù)《醫(yī)療廣告管理辦法》處罰。當(dāng)事人認(rèn)為，根據(jù)一事不再罰原則，乙分局不應(yīng)作出行政處罰決定，提供了行政處罰決定書、責(zé)令改正通知書、黑龍江省代收罰款收據(jù)等證據(jù)。

乙分局辦案機構(gòu)認(rèn)為，丙直屬分局前期對當(dāng)事人的處罰決定與乙分局本次擬處罰決定所依據(jù)的事由不是同一違法行為，不適用一事不再罰原則。

評析：

1.兩次處罰所依據(jù)的事由是否屬于同一違法行為？

判定違法行為的個數(shù)，主要有4種學(xué)說：行為說，有一個與法律相對應(yīng)的動作，就是一個違法行為；法益說，損害了一個法律所保護(hù)的利益客體，就是一個違法行為；意思說，主觀有一個違法意思，就是一個違法行為；構(gòu)成要件說，違法行為的個數(shù)以符合構(gòu)成要件（主體、客體、客觀方面、主觀方面）的數(shù)量為準(zhǔn)。

在刑法領(lǐng)域中，對某些犯罪情況確定為單一罪名還是數(shù)個罪名，已通過立法予以明確，其確定的標(biāo)準(zhǔn)適用的是構(gòu)成要件說。

根據(jù)構(gòu)成要件說，理論上還歸納出6種“形似數(shù)個違法行為、實為單一違法行為”的情況。

（1）法條競合。指某一行為雖然表面上看與數(shù)個條文相符，實際上，這些法條規(guī)定的內(nèi)容存在著某種重合或包容關(guān)系。

（2）想象競合。指當(dāng)事人實施一個行為，在表面上構(gòu)成數(shù)種違法行為的構(gòu)成要件。

（3）吸收。指基于同一故意，在同一違法過程中，實施了數(shù)個行為，其中主要行為吸收其他次要行為的情況。

（4）牽連。指作為一違法行為的手段或結(jié)果的行為，同時構(gòu)成了其他違法行為。

（5）繼續(xù)。同樣的違法行為重復(fù)出現(xiàn)的情況，每一次違法行為都符合一個完整的構(gòu)成要件。

（6）連續(xù)。指基于同一或概括的故意，連續(xù)多次實施性質(zhì)相同的幾個行為，違反同一法律規(guī)定的違法行為。

與刑法相比，行政法具有處罰主體不唯一、處罰內(nèi)容多、涉及違法內(nèi)容多、涉及法律規(guī)范多的特點，如果按照刑法中對一行為違反數(shù)法條采取從一斷處原則，就可能使違法者逃脫應(yīng)受的處罰，不能達(dá)到行政管理的目的。

例如，無證照印制假冒他人注冊商標(biāo)標(biāo)識行為，若遵循上述理論，即為“吸收”，依據(jù)《商標(biāo)法》第五十三條，只能“責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收侵權(quán)商品和專用工具，并處罰款”，對其無照經(jīng)營印刷業(yè)的處罰（《印刷業(yè)管理條例》所規(guī)定的取締印刷經(jīng)營活動，沒收違法所得）就會落空。

在行政處罰實際中，對一行為違反數(shù)法條的情形適用原則是：法律明確規(guī)定按一行為處理的，按一行為處理；法律無明確規(guī)定的，分別適用，但同種處罰不重復(fù)（即罰款與罰款不相加，沒收與沒收不相加）。由此可見，分析行政處罰案件是否為同一違法行為，首先根據(jù)構(gòu)成要件進(jìn)行分析，分析結(jié)果若為“一行為但違反數(shù)法條”，在沒有法律明確規(guī)定時按“數(shù)行為”定性，但同種處罰不得重復(fù)。

在本案中，2012年的前期處罰決定與本次的擬處罰決定，是對當(dāng)事人2011年8月后持續(xù)的虛假宣傳的行為進(jìn)行處罰，與2011年8月處罰所依據(jù)的事由時間不同，不屬于同一違法行為。

丙直屬分局2012年5月22日的處罰決定與乙分局2012年5月21日的擬處罰決定所依據(jù)的事由是否屬于同一違法行為呢？根據(jù)構(gòu)成要件說，本案當(dāng)事人實施了一個違法行為，在表面上構(gòu)成利用醫(yī)生、患者的名義以及醫(yī)療技術(shù)、診療方法對外宣傳和虛假宣傳兩個違法行為，符合想象競合情況。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人的行為屬于違反數(shù)法條的一個行政違法行為。

丙直屬分局2012年5月22日處罰決定所依據(jù)的是《醫(yī)療廣告管理辦法》。《醫(yī)療廣告管理辦法》第二十二條明確規(guī)定，工商機關(guān)對違反本辦法規(guī)定的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者依據(jù)《廣告法》、《反不正當(dāng)競爭法》予以處罰；法律法規(guī)沒有規(guī)定的，工商機關(guān)應(yīng)當(dāng)對負(fù)有責(zé)任的廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者給予警告或者處以1萬元以上3萬元以下罰款。所以，本案應(yīng)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》按照虛假宣傳進(jìn)行定性處罰。

2.本案是否違背一事不再罰原則？

《行政處罰法》第二十四條規(guī)定，對當(dāng)事人的同一違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。這就是通常所說的一事不再罰原則。一事不再罰原則是指對違法當(dāng)事人的同一個違法行為，不得以同一事實和同一理由給予兩次以上的行政處罰。同一事實和同一理由是一事不再罰原則的共同要件，二者缺一不可。

堅持一事不再罰原則，應(yīng)當(dāng)把握兩個要點：一是，同一違法行為已經(jīng)受到行政處罰，不應(yīng)根據(jù)同一法律依據(jù)再受處罰；二是，不同的行政機關(guān)不得以同一事實和同一理由，再給予同一違法行為罰款的行政處罰。

為此，要明確一個問題，一事不再罰、并處和不同機關(guān)對同一違法行為進(jìn)行不同的處罰，是不同的概念。并處是同一機關(guān)對同一違法行為給予不同形式的處罰，這是法律、法規(guī)和規(guī)章所允許的。同一法律規(guī)范規(guī)定不同行政機關(guān)對同一違法行為有處罰權(quán)，亦是合法的。堅持一事不再罰原則，既要防止重復(fù)處罰、多頭處罰，又要防止對這一原則作擴大解釋，使違法者逃脫應(yīng)受的處罰。

本案不屬于法條競合，不違背一事不再罰原則，但本案也有不妥之處，即前期處罰決定違背了《醫(yī)療廣告管理辦法》第二十二條的規(guī)定。

3.當(dāng)事人的本次違法行為是否達(dá)到刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)？

最高人民檢察院、公安部《關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（二）》第七十五條規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反國家規(guī)定，利用廣告對商品或者服務(wù)作虛假宣傳，涉嫌下列情形之一的，應(yīng)予立案追訴：（一）違法所得數(shù)額在10萬元以上的；（二）給單個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額在5萬元以上的，或者給多個消費者造成直接經(jīng)濟損失數(shù)額累計在20萬元以上的；（三）假借預(yù)防、控制突發(fā)事件的名義，利用廣告作虛假宣傳，致使多人上當(dāng)受騙，違法所得數(shù)額在3萬元以上的；（四）雖未達(dá)到上述數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，但兩年內(nèi)因利用廣告作虛假宣傳，受過行政處罰2次以上，又利用廣告作虛假宣傳的；（五）造成人身傷殘的；（六）其他情節(jié)嚴(yán)重的情形。

本案與上述規(guī)定的前3項和第（五）項規(guī)定無關(guān)。對于第（四）項規(guī)定，2011年8月和2012年5月22日的處罰決定皆未以“利用廣告作虛假宣傳”進(jìn)行定性處罰，所以，當(dāng)事人本次違法行為未達(dá)到刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)。