商事制度改革相關法律問題分析
黨的十八大以來，全國工商和市場監管部門認真貫徹黨中央、國務院決策部署，按照簡政放權、放管結合、優化服務的要求，全力推進商事制度改革，加強事中事后監管。針對大眾投資創業面臨的難點問題，轉變政府職能，減少行政審批，大力推進“先照后證”和工商登記制度改革，將注冊資本實繳制改為認繳登記制，降低創辦企業的資金門檻。將企業年檢制改為年報公示制，增強了企業責任意識、信用意識。簡化市場主體住所(經營場所)登記，釋放住所存量資源。開展名稱登記改革，推進電子營業執照和全程電子化登記管理，提高服務效率。持續推進“三證合一”、個體工商戶“兩證整合”、“五證合一”、“多證合一”等改革，進一步便利企業注冊。大力推進“證照分離”改革，進一步厘清證照關系，理順證照功能。同時，創新市場監管體制機制，建立以信用為核心的新型監管機制，建立企業信息公示制度、經營異常名錄制度和嚴重違法失信企業名單制度，實施“雙隨機、一公開”監管。推進行政執法體制改革，探索推進綜合執法，優化執法資源，形成監管合力，提高基層監管效率。
經過五年的努力，改革取得了顯著成效，我國的創業創新便利化水平大幅提升，營商環境持續向好，市場主體數量快速增長，市場活力得到了充分釋放，市場秩序和市場環境不斷改善，為建設現代化經濟體系、促進高質量發展奠定了堅實基礎。
正確處理改革與法治的關系，在法治軌道上推進商事制度改革
改革與法治如鳥之兩翼、車之雙輪，正確處理好改革與法治的關系，促進二者協調發展、統籌推進，是事關改革發展全局的大事。法治要求將穩定、成熟的社會關系以法的形式“固定”下來；改革是現行法律秩序內的“變法”，是對原有的不適應經濟社會發展的制度舉措進行自我完善，二者在形式上具有對立性。在經濟社會發展中，改革提供動力，法治提供保障，改革與法治的目標都是推動社會經濟發展進步，在本質上具有一致性。妥善處理好改革的“變”與法治的“定”的關系，要求改革必須遵循和運用法治原則，在現行法律秩序內推進；同時，改革為法治發展提供動力和源泉，法治必須緊跟改革的步伐，對改革及時作出回應，通過立法把實踐證明為正確的經驗固定下來，使改革既除舊布新、攻堅克難，又于法有據、合法合規。
黨中央、國務院高度重視在法治軌道上推進改革，總局也始終堅持將法治保障貫穿商事制度改革的全過程，要求立法主動適應改革和經濟社會發展需要，充分發揮法治對改革的引導、規范、推動和保障作用。通過一系列法律法規和規章制度的立改廢釋，使商事制度改革在法治下破題、在法治中前行。
一是堅持職權法定，先動法、后改革。改革伊始，總局按照《國務院機構改革和職能轉變方案》以及《注冊資本登記制度改革方案》確定的改革任務，積極配合立法機關，于2013年底完成了《公司法》的第三次修改，明確將公司注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，取消公司注冊資本最低限額制度。同時，積極配合原國務院法制辦對改革涉及的行政法規進行清理，廢止了《中外合資經營企業合營各方出資的若干規定》及其補充規定等2部行政法規，對8部行政法規進行了修改。及時推進改革涉及的部門規章的系統性修改，以總局令的形式對5部規章進行了集中修改，并廢止了2部規章，為注冊資本登記制度改革、電子營業執照、將年度檢驗制度改為年度報告公示制度等各項改革措施的正式實施掃清了法律障礙。此外，配合“先照后證”改革，對相關法律、行政法規提出了修改意見和建議，確保改革舉措順利推進。
二是制定新的法律法規規章，為改革的深入推進提供依據。改革實踐的探索證明，運用信息公示、社會監督等手段強化對企業的信用約束，有利于保護交易相對人和債權人利益，保證交易安全，維護市場秩序，是加強市場嚴管的重要手段。為在法律上規范和固定這一重要的制度創新，總局組織起草了《企業信息公示暫行條例》，2014年7月經國務院審議通過。隨后又根據《條例》要求，制定了6部規章，保證了各項信用監管措施的順利落地。2015年10月國務院發布《關于“先照后證”改革后加強事中事后監管的意見》，要求構建權責明確、透明高效的事中事后監管體制。為落實改革精神，鞏固改革成果，總局積極配合原國務院法制辦，推進出臺《無證無照經營查處辦法》，限定了無證無照經營的查處范圍，調整了工商(市場監管)部門與許可部門的監管職責，為營造寬松的創新創業環境，構建分工明確、溝通順暢、齊抓共管的事中事后監管體制提供了法律依據。
三是對于改革文件嚴格審查論證，把好法律關口。先后對總局起草的《關于全面推進企業簡易注銷登記改革的指導意見》《“十三五”市場監管規劃》《國務院辦公廳關于推進“多證合一”改革的指導意見》《總局關于落實“證照分離”改革舉措促進企業登記監管統一規范的指導意見》等改革文件進行合法性審核，并出具合法性審查意見，對改革舉措中存在的法律風險作出提示。
四是對“放管服”改革相關部門規章進行集中清理，確保改革措施有效落地。按照國務院統一部署，按照“放管服”改革要求，總局分別于2016年、2017年對現行有效的部門規章進行了清理，將與新修訂的上位法內容重復或沖突、涉及國務院已取消和下放相關行政審批事項、不符合簡政放權要求的規章進行了集中修改或廢止。兩年中共廢止規章16部，修改規章6部，為進一步激發市場活力，保障“穩增長、促改革、調結構、惠民生”政策落地提供了法律保障。
在改革中完善法治，保持改革決策與法律規定協調銜接
商事制度改革帶來市場監管體制的深刻變革，各項改革措施的密集落地給現行法律制度體系帶來了沖擊和挑戰，要求我們必須堅持以法治凝聚改革共識，用法律手段保護改革探索。從制度上、法律上解決改革發展中帶有根本性、全局性和長期性的問題，把頂層設計同先行先試、探索創新有機結合起來，實現立法與改革決策相銜接，保障改革順利進行。
(一)成熟的改革措施需及時上升為法律，使改革成果得以在法律上固化
隨著商事制度改革步伐的不斷加快，改革措施接踵落地，法律法規和規章的立改廢釋工作時間緊、任務重，而且一些立法項目涉及深層次矛盾和問題，必須統籌協調不同意見和利益關系，立法難度日益加大。為適應改革發展的需要，對于實踐證明比較成熟的改革經驗和行之有效的改革舉措，應盡快上升為法律，并及時完善配套法規規章，為改革舉措的順利實施提供支撐。
1.“證照分離”改革的全面推進需要法律上的支撐。2015年底，國務院印發《關于上海市開展“證照分離”改革試點總體方案的批復》，推進“證照分離”試點工作，2017年進一步擴大了改革試點范圍。各試點地區普遍反映改革工作運行平穩、成效顯著。今年9月12日，國務院常務會議對在全國有序推開“證照分離”改革作出部署，決定從今年11月10日起，在全國對第一批上百項涉企行政審批事項推行“照后減證”。全面推開“證照分離”改革，要對涉企審批事項按照取消審批、審批改備案、實行告知承諾、優化準入服務這四種方式進行改革，需要抓緊推動審批事項所依據法律、行政法規、國務院決定和部門規章的修改工作，確保先修法、后實施，為改革的全面落地提供制度保障。
2.企業簡易注銷登記改革相關法律法規有待進一步完善。為進一步深化商事制度改革，完善市場主體退出機制，根據《國務院關于促進市場公平競爭維護市場正常秩序的若干意見》《國務院關于印發2016年推進簡政放權放管結合優化服務改革工作要點的通知》要求，總局經過充分試點，自2017年3月1日起，在全國范圍內全面實行企業簡易注銷登記改革。領取營業執照后未開業、申請注銷登記前無債權債務的有限責任公司、非公司企業法人、個人獨資企業、合伙企業，可以自主選擇適用簡易注銷程序，大幅提升了市場主體退出的便利化水平。在企業簡易注銷登記程序中，全體投資人承諾書的法律效力、通過國家企業信用信息公示系統向社會公告的法律效力、登記機關的責任邊界等問題有待進一步研究，在行政法規和規章中予以細化；關于公司清算程序與《公司法》規定的銜接等問題也應在修法中予以明確。
3.企業名稱登記管理改革的成果需要通過立法的形式予以固化。2017年總局出臺《關于提高登記效率積極推進企業名稱登記管理改革的意見》，要求在試點地區取消企業名稱預先核準環節，實行企業名稱自主申報。2018年進一步擴大了試點范圍，5月國辦印發《關于進一步壓縮企業開辦時間的意見》，要求推進企業名稱登記管理改革，擴大企業名稱自主申報范圍，除涉及前置審批事項或企業名稱核準與企業設立登記不在同一機關外，企業名稱不再實行預先核準，申請人可在辦理企業登記時，以自主申報的企業名稱一并辦理。為盡快將改革成果上升至立法層面，《企業名稱登記管理規定》等行政法規正在加快修訂中。因涉及重大制度調整，立法中充分聽取了地方工商和市場監管部門、社會公眾的意見建議，經反復研究修改，目前已取得突破性進展。《公司登記管理條例》《企業法人登記管理條例》中的相關條款也將一并進行修改。
4.集中行政許可權改革的相關法律問題。隨著集中行政許可權改革試點工作的開展，部分地方設立行政審批局，集中開展包括工商登記在內的行政許可，有些地方要求由行政審批局簽發工商營業執照。2018年5月中辦、國辦印發《關于深入推進審批服務便民化的指導意見》，要求深化和擴大相對集中行政許可權改革試點，整合優化審批服務機構和職責，有條件的市縣和開發區可設立行政審批局，實行‘一枚印章管審批’。依法設立的行政審批局辦理的行政許可等事項具有法律效力，原主管部門不得要求企業和群眾再加蓋本部門印章，杜絕重復蓋章。而現行《企業法人登記管理條例》和《公司登記管理條例》規定營業執照的簽發部門是工商行政管理部門(市場監督管理部門)，需進一步研究解決方案，確保改革與法有據。
(二)改革決策需要先行先試的，要按照法定程序取得授權
習近平總書記在黨的十八屆三中全會的講話中指出：凡屬重大改革要于法有據，需要修改法律的可以先修改法律，先立后破，有序進行。有的重要改革舉措，需要得到法律授權的，要按法律程序進行。一些實踐條件還不成熟的改革舉措，通過先試先行的方式推進，需要突破現行法律和行政法規的，要依法取得授權后再開展試點工作。此外，在試點推進過程中，要及時做好改革舉措實施情況評估和跟蹤調查工作，依法推動試點經驗推廣復制，適時推進有關法律的修改完善，確保改革于法有據。如在上海“證照分離”的改革試點中，國務院專門下發了《關于在上海市浦東新區暫時調整有關行政法規和國務院文件規定的行政審批等事項的決定》，對改革涉及的11部行政法規和國務院文件規定的行政審批事項進行了暫時調整。2017年底中辦國辦聯合下發的《關于深化審評審批制度改革鼓勵藥品醫療器械創新的意見》，提出6個方面36項重要改革措施，明確要求改革措施涉及法律修改或需要取得相應授權的，按程序提請修改法律或由立法機關授權后實施。
(三)符合改革方向的探索性領域，要及時研究制定具體法律制度
對于改革中一些探索性領域，改革的方向確定了，但具體制度設計還需要進一步加強研究，為將來的改革發展預留空間。
1.“雙隨機、一公開”監管模式下的法律問題。“雙隨機、一公開”的監管模式，是深化“放管服”改革、優化營商環境的重要舉措，有利于規范執法行為，解決一些領域存在的檢查任性和執法擾民、執法不公、執法不嚴等問題。但目前尚無配套的法律規定，在基層執法中面臨著諸多困惑。如不少基層執法人員認為將監管方式限于投訴舉報、大數據監測、轉辦交辦、隨機抽查等四種方式，是否就能有效發現違法線索?在這種新型監管模式下行政機關的責任邊界在哪里?發生責任事故后基層執法人員是否要承擔“被追責”的風險?需要盡快進行相關法律研究，與司法部門溝通協調，完善相關法律規定。
2.清理僵尸企業有關法律問題。2018年3月底，我國各類市場主體總量超過1億戶，其中企業超過3100萬戶。但相比新設市場主體的增量，實有市場主體增長是有限的。如2016年底，全國新設市場主體1651.3萬戶，全國實有市場主體同比增長958.6萬戶；2017年底，全國新設市場主體1924.9萬戶，全國實有市場主體同比增長1109.4萬戶。由于盲目追求年報率、惡意進入與監管缺失，以及注銷手續煩瑣等原因引發的市場主體虛數風險仍然存在，可能對經濟數據的真實性、有效性產生影響。針對這一問題，一些地方的工商和市場監管部門正在醞釀登記機關主動注銷制度。但在現行法律法規框架下，主動注銷制度面臨著一系列的法律障礙，如與《公司法》《個人獨資企業法》等規定不一致，行政機關依職權終止民事主體的主體資格后，債權債務的承繼和法律責任的承擔也面臨著很大問題等。因此有必要及時對限制虛假登記行為和完善市場退出制度進行法律研究，通過立法使改革決策更加完善、更加科學。
加強市場監管法治建設，引領和保障商事制度改革向縱深發展
當前，商事制度改革已經進入攻堅期，要在“改革市場監管體系，實行統一市場監管”的新形勢下，圍繞“放管服”改革的要求，進一步向深度廣度擴展。在統一的市場監管體制下，深入推進商事制度改革，加強市場監管面臨著一系列新的任務：從企業的市場準入改革擴展到經營許可改革，統籌推進“證照分離”改革，著力做好照后減證；從企業的市場準入改革向行業的市場準入、不同所有制的市場準入、產品的市場準入改革深化，深化生產許可證制度改革，改革對新產品新技術進入市場的限制。同時加大市場監管執法力度，把食品藥品安全監管作為首要職責；強化企業主體責任，改革完善質量標準體系，提高產品供給質量；加大反壟斷、反不正當競爭執法力度；創新對新產業新業態的監管，加強網絡市場、廣告市場監管；全面推行“雙隨機、一公開”監管，逐步建立企業信用監管長效機制；強化競爭政策，擴大公平競爭審查效應，打破行政性壟斷，為競爭公平有序、企業優勝劣汰創造良好市場環境。
市場監管法治建設要立足新形勢、新要求，圍繞新組建的國家市場監督管理總局的職能，從提高立法質量、強化法治思維、加強執法監督、推進依法行政等方面，充分發揮法治的引領和保障作用，不斷擴大商事制度改革效應，鞏固改革成果，著力為經濟健康發展營造良好的法治環境。
(一)加強立法立規，確保立法與改革決策相銜接
一是做好法律法規規章的“立改廢釋”工作。各相關司局要對商事制度改革實踐中的法律問題給予高度重視，加強研究論證，提出修改完善的建議；法規司將進一步強化立法基礎性工作，積極配合有關部門抓緊推動相關法律法規規章的制定修改或廢止等工作。此外，將按照市場監管體制改革要求，對實施《國務院機構改革方案》亟須修改的法律、法規提出修改建議，及時推進相關規章的修改廢止工作。對統一市場監管體制下執法主體、執法程序、執法文書等制度進行研究，制定修改相關規章和規范性文件。二是牢固樹立“簡政放權”的立法理念。充分發揮市場在資源配置中的決定性作用，將政府不該管也管不好的權力還權于企業、還權于社會，將政府職能轉到加強市場監管、規范市場秩序、營造公平競爭的市場環境上來。按照《行政許可法》規定和《國務院關于嚴格控制新設行政許可的通知》要求，嚴控行政許可的設定，對擬設定行政許可的，認真進行合法性、必要性和合理性審查論證，從嚴控制。三是進一步提高立法質量。立法不能僅僅是對改革實踐的被動回應、事后總結和局部反映，而是要對改革進程進行主動謀劃、前瞻規范和全面推進。要堅持科學立法、民主立法、依法立法。立法中要廣泛聽取各方面意見，特別是基層一線干部群眾的意見，充分開展立法調研和論證，通過整個立法程序使改革決策更加完善、科學，以良法促進發展、保障善治。
(二)堅持用法治思維和法治方式推進改革，完善改革決策的形成和評估機制
改革決策必須帶上法律的“緊箍”。中辦、國辦發布的《關于推行法律顧問制度和公職律師公司律師制度的意見》中規定黨政機關法律顧問(公職律師)的首要職責就是為重大決策、重大行政行為提供法律意見。正在制定的《重大行政決策程序暫行條例》擬對重大行政決策合法性審查制度作出規定。在改革方案擬定過程中要做好法律風險的預評估，對改革決策相關的法律、行政法規條文進行全面梳理，改革試點需要暫時調整法律、行政法規實施的，要依法定程序上報取得授權，防止違法推進改革。重大改革措施落地實施后，要適時對實施效果進行事后評估，總結存在問題，研究改進措施，為改革的深入推進提供實踐參考。
(三)加強規范性文件的合法性審查，保證改革政策依法合規
大部分商事制度改革的決策是通過規范性文件的方式部署實施的，因此，做好規范性文件的合法性審查是依法推進改革的重要環節。2018年5月31日，國務院辦公廳發布《關于加強行政規范性文件制定和監督管理工作的通知》明確要求嚴格依法行政、嚴禁越權發文、嚴格制發程序、嚴格審核把關，建立程序完備、權責一致、相互銜接、運行高效的行政規范性文件合法性審核機制。未經合法性審核或者經審核不合法的，不得提交審議。同時規定了嚴格的責任追究機制，要求各部門抓緊對文件開展自查自糾，發現存在違反法律法規和國家政策、侵犯群眾合法權益的“奇葩”文件等問題的，要及時糾正。
(四)圍繞改革創新市場監管方式，健全完善市場監管法律制度體系
改革創新市場監管方式，是商事制度改革向縱深推進的一項重要內容。2018年6月6日，國務院常務會議對推進市場監管領域管理方式改革和創新作出了重要部署，要求全面推行市場監管“雙隨機，一公開”，全面清理各類證明事項，進一步加強社會信用體系建設等。我們要按照國務院常務會議精神，抓緊研究完善相關法律法規。一是按照全面推行“雙隨機、一公開”的要求，嚴格規范投訴舉報處理程序，建立統一的“雙隨機、一公開”制度和流程，完善考核和問責免責辦法。二是及時梳理市場監管部門執行的法律法規規章和規范性文件等設定的證明事項，抓緊修改、廢止或提請修訂。三是完善信用監管相關法律制度，為構建以信用為核心的監管機制，推廣告知承諾制提供法律依據；修改完善黑名單管理相關部門規章，確保信用監管機制取得實效。
(五)深化行政執法體制改革，加強執法監督
認真貫徹落實《中共中央關于深化黨和國家機構改革的決定》，深化行政執法體制改革，統籌配置行政處罰職能和執法資源，相對集中行政處罰權，整合精簡執法隊伍，解決多頭多層重復執法問題，通過提高監管效能強化事中事后監管。同時，完善執法程序，嚴格執法責任，加強執法監督，進一步做好全面推進權責清單工作，組織做好行政執法公示、執法全過程記錄、重大行政執法決定法制審核三項制度試點工作，通過嚴格規范公正文明執法持續改善營商環境。
(六)加強和改進行政復議應訴工作，加大對商事制度改革領域違法或不當行政行為的監督
加強對地方工商和市場監管部門行政復議應訴工作的指導，及時糾正商事制度改革領域的違法、不當行政行為，為改革措施落地生效提供保障。同時，對行政復議訴訟案件中暴露出的共性問題及時梳理分析，對癥下藥，提出完善立法、改進執法的意見和建議，推動商事制度改革舉措不斷完善。
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