一起“案中案”調(diào)查引發(fā)的思考

2016年1月11日根據(jù)舉報，安徽省黃山市工商局依法對位于該市中心城區(qū)的A醫(yī)藥零售連鎖有限公司進行執(zhí)法檢查，發(fā)現(xiàn)該公司銷售標注生產(chǎn)企業(yè)為湖北B醫(yī)藥科技有限公司的百膚康軟膏(注冊商標為博人康)的商品名稱與廣州市康采醫(yī)療用品有限公司注冊的百夫康注冊商標近似。
執(zhí)法人員隨后對A醫(yī)藥零售連鎖有限公司進行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該公司銷售的涉嫌侵權(quán)商品是從安徽C醫(yī)藥有限公司批發(fā)來的。A醫(yī)藥零售連鎖有限公司能夠提供有效進貨憑證及相關(guān)證明材料。根據(jù)《商標法實施條例》第八十條之規(guī)定，2016年2月23日，黃山市工商局書面通報安徽C醫(yī)藥有限公司所在地的工商局。在調(diào)查過程中，執(zhí)法人員又發(fā)現(xiàn)當事人存在新的違法行為，遂依法立案調(diào)查。
經(jīng)查，當事人生產(chǎn)銷售的博人康牌百膚康軟膏(生產(chǎn)批號為20150401、生產(chǎn)日期為20150401、有效期為201703、衛(wèi)生許可證為鄂衛(wèi)消證字〔2008〕第0011號)，其外包裝上有以人體圖形標注手癬、體癬、外陰瘙癢、腳癬等人體患皮膚病部位的圖樣，在顯著位置標注有“適用于過敏性的瘙癢性皮膚病，如瘙癢癥、神經(jīng)性皮炎、接觸性皮炎、脂溢性皮炎、慢性濕疹、銀屑病、麻疹”等內(nèi)容。
根據(jù)國家工商總局《關(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問題的通知》(工商廣字〔2005〕第173號)有關(guān)“商品包裝中，除該類商品國家標準要求必須標注的事項以外的文字、圖形、畫面等，符合商業(yè)廣告特征的，可以適用《廣告法》規(guī)定進行規(guī)范和監(jiān)管”的規(guī)定，湖北B醫(yī)藥科技有限公司在博人康牌百膚康軟膏外包裝上，除已標注國家標準要求必須標注的事項外，又標注上述內(nèi)容，其目的是為了介紹自己的產(chǎn)品，符合商業(yè)廣告特征，應(yīng)適用《廣告法》調(diào)整。此外，該批次產(chǎn)品衛(wèi)生許可證批號為鄂衛(wèi)消證字〔2008〕第0011號，產(chǎn)品屬性屬于消毒用品，但外包裝的廣告用語使用“適用于過敏性的瘙癢性皮膚病，如瘙癢癥、神經(jīng)性皮炎、接觸性皮炎、脂溢性皮炎、慢性濕疹、銀屑病、麻疹”等表述，屬于使用帶有疾病治療功能的用語，易使消費者將該消毒用品與藥品產(chǎn)生混淆。根據(jù)《廣告法》第十七條“除醫(yī)療、藥品、醫(yī)療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語”之規(guī)定，湖北B醫(yī)藥科技有限公司的上述行為應(yīng)認定為發(fā)布違法廣告。
《廣告法》第五十八條規(guī)定：“有下列行為之一的，由工商行政管理部門責令停止發(fā)布廣告，責令廣告主在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響，處廣告費用一倍以上三倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處十萬元以上二十萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款，可以吊銷營業(yè)執(zhí)照，并由廣告審查機關(guān)撤銷廣告審查批準文件、一年內(nèi)不受理其廣告審查申請……(二)違反本法第十七條規(guī)定，在廣告中涉及疾病治療功能，以及使用醫(yī)療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫(yī)療器械相混淆的用語的。”經(jīng)研究決定，黃山市工商局對湖北B醫(yī)藥科技有限公司作出責令立即停止發(fā)布上述違法廣告，在相應(yīng)范圍消除影響并罰款15萬元的行政處罰。
2017年2月7日，黃山市工商局依法向屯溪區(qū)人民法院申請強制執(zhí)行。目前案款已執(zhí)行到位。

思 考
(一)查辦案件應(yīng)精益求精
單一性即一個違法行為，是一般違法行為的主要特征，其行為表現(xiàn)為違反單一法律法規(guī)或在法律競合時只選擇適用單一法律法規(guī)調(diào)整。但在特殊情況下，有些違法行為具有復(fù)雜性，其違法行為受多個法律法規(guī)調(diào)整。后一種違法行為的實質(zhì)已不是一個違法行為，而是兩個或兩個以上違法行為，在處理時應(yīng)分別適用法律，合并處罰。在本案中，涉案商品上同時存在兩種不同的違法行為，一個是商標侵權(quán)，另一個是廣告違法。在辦理案件時，執(zhí)法人員往往會把注意力放在商標侵權(quán)上，根據(jù)《商標法》處置，責令A(yù)醫(yī)藥零售連鎖有限公司停止銷售，書面通報安徽C醫(yī)藥有限公司所在地工商局就算完成了執(zhí)法辦案程序，極有可能忽略包裝物上廣告存在的問題。執(zhí)法辦案應(yīng)該有一種精益求精的態(tài)度，敢于、善于利用法律法規(guī)，不放過任何一種違法行為，真正實現(xiàn)“案結(jié)事了”。
(二)“零口供”應(yīng)注重程序到位
在辦理這起案件時，因涉及案中案問題，執(zhí)法人員十分慎重。立案初期，執(zhí)法人員在第一時間向當事人送達詢問通知書，并給予充分時間，但該公司收到詢問通知書后并未回復(fù)。鑒于案件當事人存在抵抗情緒，執(zhí)法人員嚴格按照程序規(guī)定，對實物證據(jù)進行證據(jù)固定，并根據(jù)時效及時向當事人送達行政處罰聽證告知書、行政處罰決定書、行政處罰履行催告書等，且確認這些文書當事人已全部簽收，切實保障當事人的陳述(申辯)權(quán)、復(fù)議權(quán)、訴訟權(quán)。辦案程序的到位，為后續(xù)順利通過司法審查奠定堅實基礎(chǔ)。
(三)合理判定舉證責任的依法分配問題
由于當事人沒有配合調(diào)查，證據(jù)鏈中除缺乏當事人的供述外，廣告費用計算等關(guān)鍵節(jié)點也存在證據(jù)不足問題。針對本案，辦案人員認為，作為涉案當事人負有配合調(diào)查的義務(wù)，同時也有陳述、申辯的權(quán)利。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十九條“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供證據(jù)，原告依法應(yīng)當提供而拒不提供，在訴訟程序中提供的證據(jù)，人民法院一般不予采納”之規(guī)定，由于當事人放棄權(quán)利、不履行義務(wù)的行為所導(dǎo)致的不利后果，應(yīng)該由當事人承擔，最終執(zhí)法人員認定廣告費用無法計算。

□安徽省黃山市工商局 沈 濤

備注：國家工商總局《關(guān)于商品包裝物廣告監(jiān)管有關(guān)問題的通知》(工商廣字〔2005〕第173號)文件在辦案時尚未廢止。