孩子最愛(ài)看的神話故事系列圖書(shū)廣告案評(píng)析
基本案情2016年6月3日，甲市工商局某分局接到消費(fèi)者舉報(bào)，稱分局轄區(qū)內(nèi)華海超市銷售的孩子最愛(ài)看的神話故事系列圖書(shū)名稱中的“最愛(ài)”一詞違反《廣告法》規(guī)定，要求分局查處。
該分局接到舉報(bào)后立即指派執(zhí)法人員核查。經(jīng)查：華海超市法定代表人為楊某，經(jīng)營(yíng)范圍為日用百貨、針紡織品、文體用品、家電、圖書(shū)、音像制品、服裝等，證照齊全。2016年1月10日，華海超市將6號(hào)柜臺(tái)租賃給陽(yáng)光書(shū)店，租期2年。陽(yáng)光書(shū)店經(jīng)營(yíng)者為個(gè)體工商戶張某，經(jīng)營(yíng)范圍為文體用品、圖書(shū)和音像制品，證照齊全。雙方簽訂的《柜臺(tái)租賃合同》中未約定張某應(yīng)將所銷售圖書(shū)樣本定期報(bào)華海超市備案。
2016年5月28日，張某從乙市新華書(shū)店一次性購(gòu)入孩子最愛(ài)看的神話故事系列圖書(shū)50套，每套進(jìn)價(jià)100元，有購(gòu)貨發(fā)票。該系列圖書(shū)出版商為丙省少年兒童出版社，每套10冊(cè)，每?jī)?cè)內(nèi)容分別為不同的中國(guó)古代神話故事，每?jī)?cè)圖書(shū)核定書(shū)名分別為《神筆馬良》《哪吒鬧海》《寶蓮燈》等，封面右上角均印有“孩子最愛(ài)看的神話故事系列”一行字，字號(hào)比書(shū)名小，但字體顏色鮮艷，顯著性較強(qiáng)。“孩子最愛(ài)看的神話故事系列”并非核定書(shū)名。截至檢查時(shí)，張某共售出該系列圖書(shū)14套，售價(jià)為每套110元。案件核查期間，張某將尚未銷售的36套涉案圖書(shū)下架。
爭(zhēng)議及分析
案件查辦過(guò)程中，執(zhí)法人員對(duì)幾個(gè)問(wèn)題產(chǎn)生不同意見(jiàn)，主要爭(zhēng)議集中在：張某銷售的孩子最愛(ài)看的神話故事系列圖書(shū)中使用的“最愛(ài)”一詞是否屬于《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)禁止使用的國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等絕對(duì)化用語(yǔ)？華海超市和張某是否屬于《廣告法》第四十五條規(guī)定的公共場(chǎng)所管理者？工商分局能否依據(jù)《廣告法》第五十七條或第六十四條的規(guī)定對(duì)二者實(shí)施行政處罰？涉案商品如何處理？
筆者認(rèn)為，工商分局不能對(duì)華海超市和張某實(shí)施行政處罰，并應(yīng)依法審慎處理該舉報(bào)和涉案書(shū)籍。
（一）涉案圖書(shū)封面印刷的“孩子最愛(ài)看的神話故事系列”字樣屬違法廣告
涉案圖書(shū)每套10冊(cè)，“孩子最愛(ài)看的神話故事系列”并不是每?jī)?cè)書(shū)的書(shū)名，也不是整套圖書(shū)的書(shū)名，這句話印刷在圖書(shū)封面右上角，字體顏色鮮艷，顯著性較強(qiáng)，屬于丙省少年兒童出版社為提高圖書(shū)銷量進(jìn)行的廣告宣傳。“最愛(ài)”一詞與國(guó)家級(jí)、最高級(jí)、最佳等用語(yǔ)含義相同，應(yīng)認(rèn)定為《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)禁止使用的絕對(duì)化用語(yǔ)。因此，涉案圖書(shū)上的“孩子最愛(ài)看的神話故事系列”用語(yǔ)屬于違法廣告。
（二）工商分局不能對(duì)華海超市實(shí)施行政處罰
公共場(chǎng)所是指人群經(jīng)常聚集，供公眾使用或服務(wù)于人民大眾的活動(dòng)場(chǎng)所。公共場(chǎng)所管理者是對(duì)公共場(chǎng)所負(fù)有管理責(zé)任的自然人、法人或者其他組織。《廣告法》第四十五條規(guī)定：“公共場(chǎng)所的管理者或者電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者對(duì)其明知或者應(yīng)知的利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告的，應(yīng)當(dāng)予以制止。”該條設(shè)定的市場(chǎng)主體有3類，分別是公共場(chǎng)所的管理者、電信業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者。這3類主體具有各自特有的廣告發(fā)布、傳輸設(shè)施。華海超市負(fù)有對(duì)超市及其出租柜臺(tái)的廣告發(fā)布行為進(jìn)行管理的責(zé)任，屬于公共場(chǎng)所管理者，卻無(wú)法對(duì)張某銷售帶有違法廣告圖書(shū)的行為“予以制止”，原因有兩點(diǎn)：一是張某所售圖書(shū)的違法廣告印刷在封面上，并非借助超市的建筑物、招牌或其他廣告設(shè)施對(duì)外發(fā)布，華海超市很難發(fā)現(xiàn)。二是該違法廣告的發(fā)布者為丙省少年兒童出版社，張某僅是銷售圖書(shū)的經(jīng)營(yíng)者，其行為不屬于《廣告法》第四十五條規(guī)定的“利用其場(chǎng)所或者信息傳輸、發(fā)布平臺(tái)發(fā)送、發(fā)布違法廣告”的情形。由于《廣告法》第四十五條未規(guī)定公共場(chǎng)所的管理者對(duì)承租人所售商品負(fù)有實(shí)質(zhì)審查義務(wù)，且華海超市與張某簽訂的租賃合同也未約定張某應(yīng)將所售圖書(shū)樣本定期報(bào)超市備案，因此，辦案人員很難獲取華海超市“明知應(yīng)知”他人利用其場(chǎng)所發(fā)送、發(fā)布違法廣告且不予制止的相關(guān)證據(jù)，也就無(wú)法認(rèn)定華海超市違反《廣告法》第四十五條的規(guī)定并依據(jù)第六十四條實(shí)施行政處罰。
（三）工商分局不能對(duì)張某實(shí)施行政處罰
張某租賃柜臺(tái)銷售圖書(shū)，對(duì)其租賃柜臺(tái)區(qū)域內(nèi)的廣告發(fā)布行為負(fù)有管理責(zé)任，屬于公共場(chǎng)所的管理者。如果張某發(fā)現(xiàn)自己銷售的圖書(shū)封面含有違法廣告，應(yīng)自行將該圖書(shū)下架，但其無(wú)法按照《廣告法》第四十五條的規(guī)定對(duì)自己銷售含有違法廣告圖書(shū)的行為“予以制止”（因?yàn)橹浦沟囊馑际菑?qiáng)迫他人停止）。因此，工商分局不能依據(jù)《廣告法》第六十四條的規(guī)定對(duì)張某實(shí)施行政處罰。
（四）上海公司注冊(cè)依法處理舉報(bào)案件，確保行政行為符合法律規(guī)定
一是工商分局應(yīng)當(dāng)按照《廣告法》第五十三條的規(guī)定，自收到舉報(bào)之日起七個(gè)工作日內(nèi)予以處理并告知舉報(bào)人。告知應(yīng)采用書(shū)面形式。通過(guò)電話等其他形式告知的，應(yīng)當(dāng)將告知相關(guān)情況作書(shū)面記錄留存。二是責(zé)令涉案圖書(shū)下架，妥善處理涉案圖書(shū)。從《廣告法》第五十七條的規(guī)定來(lái)看，工商部門(mén)的處理權(quán)限僅是“責(zé)令停止發(fā)布廣告”。雖然工商分局不能對(duì)張某實(shí)施行政處罰，但應(yīng)責(zé)令其將涉案圖書(shū)下架，停止銷售。如果張某通過(guò)粘貼、覆蓋等方法，使違法廣告語(yǔ)不可見(jiàn)，該圖書(shū)仍可銷售。三是工商分局應(yīng)將案件線索通報(bào)乙市新華書(shū)店和丙省少年兒童出版社所在地工商機(jī)關(guān)。《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定》第八條規(guī)定：“對(duì)利用廣播、電影、電視、報(bào)紙、期刊、互聯(lián)網(wǎng)等媒介發(fā)布違法廣告的行為實(shí)施行政處罰，由廣告發(fā)布者所在地工商行政管理機(jī)關(guān)管轄。”由于涉案違法廣告的發(fā)布者是丙省少年兒童出版社，因此，工商分局應(yīng)以函件的形式將案件線索通報(bào)丙省少年兒童出版社以及乙市新華書(shū)店所在地工商機(jī)關(guān)。四是依法公開(kāi)行政行為及行政程序等信息。如果舉報(bào)人申請(qǐng)信息公開(kāi)，工商分局應(yīng)按照《政府信息公開(kāi)條例》的規(guī)定，在法定期間內(nèi)依照法定公開(kāi)范圍、程序和方式，公示查辦案件相關(guān)信息，接受監(jiān)督。
處理結(jié)果
2016年6月10日，工商分局將核查中發(fā)現(xiàn)的案件線索分別以函件形式郵寄給丙省少年兒童出版社所在地工商機(jī)關(guān)和乙市新華書(shū)店所在地工商機(jī)關(guān)。同日，工商分局通過(guò)郵寄方式向舉報(bào)人送達(dá)舉報(bào)案件處理情況告知書(shū)，告知內(nèi)容主要有兩項(xiàng)：一是張某銷售的孩子最愛(ài)看的神話故事系列圖書(shū)中使用的“最愛(ài)”一詞屬于《廣告法》第九條第（三）項(xiàng)規(guī)定的絕對(duì)化用語(yǔ)，但由于工商分局對(duì)華海超市和張某實(shí)施行政處罰無(wú)法可依，因此對(duì)該舉報(bào)不予立案。二是工商分局已將案件線索函告丙省少年兒童出版社和乙市新華書(shū)店所在地工商機(jī)關(guān)，建議舉報(bào)人及時(shí)與兩部門(mén)聯(lián)系。在法定期限內(nèi)，舉報(bào)人未對(duì)工商分局作出的行政行為提起行政復(fù)議或行政訴訟。
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