新《反不正當競爭法》語境下商業廣告與商業宣
閱讀提示即將于2018年1月1日施行的新《反不正當競爭法》的一大亮點，就是厘清了與《廣告法》的關系，在處罰金額方面銜接，加大對虛假宣傳行為的處罰力度。在執法實踐中，一些基層執法人員對商業廣告與商業宣傳中不受《廣告法》規制但受新《反不正當競爭法》規制的情形如何區分界定存在困惑。本文作者結合自己對相關法律的理解及執法實踐，對商業廣告與商業宣傳的異同作出比較分析并提出了自己的思考，特此刊登，希望對廣大讀者有所啟發。
相關概念、特征和形式
(一)廣告
在《漢語“廣告”一詞源于拉丁語嗎?》(新聞知識，2016第08期，P20-P24，湯梅、桂世河著)一文的論述中，表明現代意義的廣告二字源于我國，并提供了相關參考意義(參見“廣告”一詞釋義一覽表)。
1.商業廣告的定義
《廣告法》第二條規定：“在中華人民共和國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，適用本法。”從此條款內容不難得出商業廣告的定義，即商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式，直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或服務的商業廣告活動。這種形式應該讓潛在的受眾群體直接了解產品或服務的品質、性能、質量等信息。
2.商業廣告的特征
一是有一定的傳播媒介，二是傳播對象有一定的選擇性，三是表現形式具有一定的藝術性。
3.商業廣告的常見形式
《廣告管理條例施行細則》第二條規定：“《條例》第二條規定的管理范圍包括：(一)利用報紙、期刊、圖書、名錄等刊登廣告。(二)利用廣播、電視、電影、錄像、幻燈等播映廣告。(三)利用街道、廣場、機場、車站、碼頭等的建筑物或空間設置路牌、霓虹燈、電子顯示牌、櫥窗、燈箱、墻壁等廣告。(四)利用影劇院、體育場(館)、文化館、展覽館、賓館、飯店、游樂場、商場等場所內外設置、張貼廣告。(五)利用車、船、飛機等交通工具設置、繪制、張貼廣告。(六)通過郵局郵寄各類廣告宣傳品。(七)利用饋贈實物進行廣告宣傳。(八)利用其他媒介和形式刊播、設置、張貼廣告。”
雖然該《施行細則》已經于2016年4月29日依照《國家工商行政管理總局關于廢止和修改部分工商行政管理規章的決定》(國家工商行政管理總局令第86號)廢止，但所列舉的廣告表現形式依然具有一定參考價值。
2016年9月1日起施行的《互聯網廣告管理暫行辦法》第三條規定：“本辦法所稱互聯網廣告，是指通過網站、網頁、互聯網應用程序等互聯網媒介，以文字、圖片、音頻、視頻或者其他形式，直接或者間接地推銷商品或者服務的商業廣告。”
(二)宣傳
“宣傳”一詞起源于16世紀的反宗教改革時期，首先被信仰傳播會——耶穌會使用。從此，宣傳一詞被用來表示通過無限制使用傳播，來推廣特定信仰和期望的行為。“一戰”和“二戰”期間，宣傳被稱為最有威力的手段之一。如今，宣傳被廣泛應用在各行業的廣告、公共關系等品牌營銷戰略中，包括商業服務推廣與商品服務市場營銷。查菲和伯格根據傳播現象，將傳播分為4個層面，即自身傳播、人際傳播、組織傳播及宏觀社會層面的傳播。后二者包含了現在的研究熱點：大眾傳播和整合營銷傳播。
1.商業宣傳的定義
商品的生產者(經營者)或者服務提供者通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或者服務以及自身品牌形象、追求理念等內容的組織活動。
2.商業宣傳的特征
商業宣傳具有表現形式的直接性、受眾的非選擇性、目標指向品牌價值性等特征。
3.商業宣傳的常見形式
商業廣告、商業展會、現場演示、現場體驗、展示展覽、試吃試用、品牌形象專題展示、商業新聞、企業官方微博動態、紀錄片展播、懸掛橫幅標語、商業新聞發布會、導購導醫、公共事件營銷、案例分享、櫥窗展示、訊息推送、信譽分享(成交量、用戶評價)等。
界定商業宣傳與商業廣告的認知誤區
(一)商業廣告認定擴大化
筆者認為，當前執法實踐中，存在商業廣告認定擴大化現象。例如：某藥房在櫥窗上張貼“本店有艾維可出售”的宣傳單，被以“某藥房未經審批擅自發布處方藥品廣告案”立案處罰。實際上，并不是所有的商業宣傳信息都是商業廣告。
在互聯網和新興媒介領域，對商業廣告的認定也有擴大化的趨勢。互聯網是提供信息服務的，互聯網上的經營者提供的商業性展示往往包含海量信息，但并非所有的信息都是廣告。
《消費者權益保護法》《產品質量法》和《網絡交易管理辦法》等法律法規的相關條文，都要求經營者必須向消費者提供相應信息，并遵守上述法律法規和規章的規定。這也是對消費者知情權的保護。
涉及醫療、藥品等特殊商品的法律法規和規章中要求經營者必須提供的信息，應當依照專門的法律法規和規章的規定來監管。例如《消費者權益保護法》第八條規定，經營者必須向消費者提供商品的價格、產地、用途、有效期限等信息或者服務的內容、規格、費用等有關情況。《產品質量法》第二十七條規定，產品或者其包裝上的標識包含產品質量檢驗合格證明，產品名稱、生產廠廠名和廠址，根據產品特征和使用要求需要標明的產品規格、等級、主要成分和含量，限期使用的產品的生產日期和安全使用期或者失效日期等。《網絡交易管理辦法》第十一條規定，網絡商品經營者向消費者銷售商品或者提供服務，應當向消費者提供經營地址、聯系方式、商品或者服務的數量和質量、價款或者費用、履行期限和方式、支付形式、退換貨方式、安全注意事項和風險警示、售后服務、民事責任等信息。這些信息都不應認定為商業廣告。
此外，國家工商總局《關于依據〈反不正當競爭法〉對虛假宣傳行為定性處罰有關問題的答復意見》(工商競爭字〔2013〕174號)指出，企業在互聯網上發布虛假、不真實的企業簡介信息，屬于引人誤解的虛假宣傳行為，可以依據修改前的《反不正當競爭法》第九條第一款和第二十四條的有關規定定性處罰。根據這一答復精神，企業網頁上的簡介不宜認定為商業廣告。
(二)只有宣傳費用的活動不會出現商業廣告
當前商業宣傳活動往往由專業的廣告公司或文化傳播公司承辦，其財務人員出于工作習慣，往往給客戶直接出具廣告收費發票，簽訂廣告合作合同，或者對簽訂的宣傳活動合作合同直接出具會務費、宣傳活動費等名目的收費憑證。
事實上，有商業宣傳費的活動，部分活動也可能構成商業廣告行為，如商品發布會現場發給參與群體的紙質廣告宣傳冊、新品發布會時播放的宣傳片等。在發現涉嫌違法行為時，執法人員應認真核對并加以區分，以精確計算廣告費用，不能籠統計算或簡單地以無法計算來適用兜底條款處理。
(三)商業廣告一定有廣告費
在實踐中，有些執法人員認為商業廣告一定產生廣告費，只有廣告主、廣告發布者、廣告費三個要件同時具備才構成商業廣告行為。筆者對此有不同看法。
2010年1月，國家工商總局在報送全國人大法工委的《關于如何理解〈廣告法〉第二條第二款規定的請示》中，認為1994年《廣告法》第二條第二款關于廣告的規定，是對商業廣告自然屬性的客觀描述，反映的是“在市場經濟條件下，商業廣告作為廣告主推銷商品或者服務的市場活動，所發生的費用理應由廣告主來承擔”的客觀情況，不能理解為“可以通過廣告發布者作出未經委托發布廣告或放棄收取廣告費的主觀決定，來選擇不適用《廣告法》、不承擔發布違法廣告的法律責任”。只要是通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹商品經營者所推銷的商品或者服務提供者所提供的服務的商業廣告，無論是否有商品經營者或者服務提供者承擔廣告費用的事實，均由《廣告法》調整。全國人大常務委員會法工委正式回函同意了國家工商總局的請示意見。
如何區分商業廣告與商業宣傳
(一)商業廣告的載體可以直接感知
商業廣告的載體可以被受眾通過視覺或聽覺直接感知，不需要受眾進行轉換或深度思考，商業廣告推薦內容有一定的直接性。商業廣告一定需要借助于某種形式的媒介傳播。這種媒介不用受眾進行轉化，即可直接理解其推薦的商品或服務內容。
商業廣告會使受眾形成廣告記憶表象。廣告記憶表象是指受眾把感知過的廣告形象在頭腦中再現出來，是感知留下的印象，雖不如直接感知時所得的形象那樣完整、穩定和鮮明，但依然能反映事物的大體輪廓和一些主要特征。倘若某人記住了一則看過的廣告，在頭腦中會留下大體印象。
商業宣傳通常是針對品牌整體形象的推薦，并不一定指向某一具體型號的產品或者服務，只要將有效的訊息對外傳達即可，不強調傳播的載體、媒介和形式。
(二)商業宣傳的受眾面大于商業廣告的受眾面
商業廣告的受眾主要是潛在客戶及合作對象。商業宣傳的受眾沒有一定的目標選擇性和針對性，只要達到宣傳目的即可。
思 考
新《反不正當競爭法》施行后，最低罰款金額與《廣告法》相銜接，這意味著對虛假宣傳這一違法行為的處罰加重，但實際發生這類違法行為的主體有一些并不具備主觀惡意且規模較小，往往由于法律意識不強而違法。筆者建議監管部門持審慎包容的監管態度，加大對新《反不正當競爭法》的宣傳力度，做好前期教育引導，加強事中監管，對待違法行為從主觀惡意、影響范圍、整改態度、違法后果等多方面考慮，準確行使自由裁量權，努力做到過罰相當，從而有效維護各方權益，促進市場有序競爭、健康發展。
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